establecimientos

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El 14 de septiembre de 2021 la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo dictó sentencia de casación ratificando la Orden de 25 de junio de 2021 de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia. La Orden ratificada establecía la exigencia de presentación de documentación relacionada con la vacunación para entrar en establecimientos de hostelería y restauración en los ayuntamientos con niveles de restricción alto y muy alto, y establecimientos de ocio nocturno en los ayuntamientos con niveles de restricción medio y medio-bajo. La documentación en cuestión podía consistir en una de las siguientes: (i) certificado que acredite tener la pauta completa de la vacuna, (ii) prueba diagnóstica de infección activa -PDIA- o test de antígenos, o (iii) certificado de recuperación de la infección por el SARS-Cov.2 diagnosticada, respecto del periodo comprendido entre el día 11 y 180.

Antecedentes

La posibilidad de solicitar documentos relacionados con la vacunación para permitir el acceso a ciertos establecimientos, como restaurantes o locales de ocio nocturno ha ocupado un lugar prominente en los debates más acalorados y en la actualidad nacional e incluso europea en los últimos meses, de modo particular en relación con el derecho a la protección de datos, al tratarse de datos de salud y por tanto especialmente protegidos.

Dentro de la Unión Europea, cada país se ha decantado por un enfoque diferente de la cuestión. En España, toda medida que desarrolle o restrinja algún elemento básico, nuclear o consustancial de un derecho fundamental debe estar regulada por ley orgánica. No obstante, en el marco de la pandemia actual se ha establecido un sistema por el que es posible restringir derechos fundamentales sin necesidad de ley orgánica, siempre que no afecten a algún elemento básico, nuclear o consustancial del derecho fundamental en cuestión y se ratifiquen judicialmente. Para su ratificación judicial, las medidas en cuestión han de cumplir con el triple juicio de proporcionalidad y, por lo tanto, ser necesarias, idóneas y proporcionales.

En este caso, la Orden obligaba a los establecimientos de hostelería, restauración y ocio nocturno que se encontraban en su ámbito de aplicación a solicitar a todo el que quisiera entrar la presentación de documentación relacionada con la vacunación. En fase de ratificación judicial, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia consideró que la medida no era proporcional y que por ello limitaba de forma excesiva los derechos fundamentales de las personas, especialmente los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de los datos personales. Como consecuencia, no ratificó la medida, por lo que no pudo ser aplicada.

No obstante, la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia presentó recurso de casación, considerando que si se trataba de una medida proporcional. El Tribunal Supremo ha acabado casando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y ratificando la Orden.

Fundamentos de Derecho

El Tribunal Supremo considera que existe una afectación de derechos fundamentales que obliga a solicitar la ratificación de la orden, pero que la afectación de derechos fundamentales es leve. Aunque el Tribunal Supremo examina un posible conflicto entre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1 y 18.4), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de pandemia como la del Covid-19, considera que el conflicto existe solo respecto al derecho a la intimidad con la protección de la salud.

La Sentencia justifica la no afectación del derecho a la igualdad entre aquellos que están vacunados y los que no, al considerar que los que no están vacunados tienen posibilidad de acceder igualmente a los establecimientos afectados por esta medida, ya sea a través prueba diagnóstica de infección activa -PDIA- o test de antígenos, o del certificado de recuperación de la infección por el SARS-Cov.2 diagnosticada, respecto del periodo comprendido entre el día 11 y 180.

En cuanto a la afectación del derecho fundamental a la intimidad y a la protección de los datos personales, la Sentencia analiza si la medida adoptada por la Orden es necesaria, idónea y proporcional.

Necesaria

La Sentencia argumenta que la medida es necesaria para el mantenimiento de la economía de los locales de ocio y que el beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local.

Idónea

En cuanto a la idoneidad de la medida, la Sentencia considera que “los lugares de ocio por su propia naturaleza, a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado que es la principal vía de trasmisión del SARS-Cov.2”.

Por lo tanto, admite que en este caso concreto, debido a las especiales características de este tipo de establecimientos, la medida puede ser idónea. Además, los informes científicos que cita la Sentencia avalan que sea la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, al proporcionar un alto nivel de protección para la salud pública.

Proporcional

La Sentencia considera que la medida es proporcional al tratarse de una mera exhibición momentánea de la documentación, que no se coteja o verifica con la identidad de la persona.

Voto particular

La Sentencia tiene un voto particular, que considera que la medida impuesta por la Orden sí afecta de forma severa, extensa e intensa a los derechos de igualdad e intimidad.

Conclusión

La Sentencia es la primera que permite el tratamiento de datos personales de categorías especiales para denegar o permitir la entrada a establecimientos. Las circunstancias del caso hacen difícil su extrapolación a otros ámbitos más comunes como el laboral. La ratificación de la habilitación normativa para tratar este tipo de datos requiere de su proporcionalidad, que no podrá suponerse en ningún caso y su análisis tendrá que realizarse de forma pormenorizada caso por caso.

Alejandro Negro y Pedro Méndez de Vigo

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Autores:

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Alejandro Negro

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