fair use

This post is also available in: English

En su reciente sentencia de 26 de marzo, el tribunal de apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la figura del fair use.En particular, sobre si esta excepción comprende la realización de un conjunto de serigrafías e ilustraciones sobre un conocido cantante pop tomando como base una fotografía previa efectuada por una renombrada fotógrafa.

Nos referimos a la denominada “Serie Prince”, efectuada por el artista plástico Andy Warhol y compuesta por 15 ilustraciones que el artista llevó a cabo sobre la base de la fotografía del cantante Prince tomada por la fotógrafa Lynn Goldsmith en 1981. Goldsmith, dedicada principalmente a la fotografía de celebridades del rock y con una dilatada trayectoria profesional en este ámbito, licenció los derechos sobre esta fotografía a la revista Vanity Fair, para la publicación de una ilustración basada en la fotografía en una edición de 1984. La revista encargó la realización de esa ilustración a Andy Warhol quien, sin embargo, no se limitó a ejecutar el encargo, sino que fue más allá y creó el conjunto ilustraciones y serigrafías que constituyen la Serie Prince.

Nótese que la fotógrafa no tuvo constancia de la existencia de la Serie Prince hasta 2016, año del fallecimiento de la estrella del pop y en el que se publicó una parte de la Serie Prince como tributo al cantante. En este punto, la fotógrafa se puso en contacto con la Fundación Andy Warhol (“AWF” por sus siglas en inglés), heredera del artista plástico y titular de los derechos de propiedad intelectual de la Serie Prince, para informarle sobre la supuesta infracción de sus derechos de copyright sobre la fotografía. La AWF demandó entonces a la fotógrafa solicitando que se declarase que la Serie Prince no infringía los derechos sobre la fotografía en cuestión y, de manera subsidiaria, que el uso controvertido estaría amparado por la excepción del fair use. La fotógrafa interpuso demanda reconvencional por infracción.

En primera instancia, la sentencia del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, de 8 de julio de 2019, estimó que se trataba de un uso legítimo (fair use) porque, entre otras cuestiones, consideró que el uso efectuado por Warhol era “transformativo”, en el sentido de que en la Serie Prince podía percibirse a un Prince icónico, en contraposición con el Prince vulnerable e incómodo que reflejaba la fotografía de Goldsmith, aportando así algo novedoso al mundo del arte.

La decisión que ahora comentamos, en cambio, da la razón a Goldsmith y considera que la Serie Prince (i) no está amparada por la excepción de fair use; y (ii) es sustancialmente similar a la fotografía. Así, el tribunal de apelaciones reenvía el asunto al de primera instancia para que dicte una nueva sentencia ajustada a este criterio. Exponemos brevemente los motivos que llevan a estas conclusiones.

Sobre la no concurrencia de fair use

Para abordar el análisis efectuado por el tribunal de apelación se hace necesario recordar primero en qué consiste el denominado fair use. En Estados Unidos, esta figura de origen jurisprudencial, más tarde codificada con la aprobación de la Copyright Act de 1976 en la Sección 107 del Título 17 del US Code, opera como una excepción general a los derechos de autor. Lo relevante para la aplicación de esta doctrina es la ponderación de diversos factores -la norma recoge un listado no exhaustivo de 4 factores- que deben realizar los jueces para determinar si el uso de una obra protegida puede quedar fuera del ámbito de control de los titulares de derechos.

El examen del primero de estos factores (finalidad y carácter del uso) requiere analizar si la Serie Prince puede considerarse como “transformativa”, en el sentido de encarnar un propósito artístico diferente, que transmita un “nuevo significado o mensaje” completamente separado del original.  En este punto, el Tribunal rechaza la argumentación de primera instancia que, como adelantábamos, aceptó la concurrencia de este factor sobre la base del cambio en la percepción de Prince -de una persona vulnerable a una icónica-, y señala que los jueces y tribunales no deberían asumir el rol de críticos de arte, sino que deberían limitarse a examinar si este uso responde a una finalidad artística “sustancialmente” nueva y diferente, que se aparte del material original.

Sobre esta base, la cuestión reside, por tanto, en determinar qué se entiende por “sustancialmente diferente” y cómo de separado debe mantenerse del original. Al respecto, el Tribunal reconoce que no es necesario que la obra original apenas se reconozca para hablar de un uso transformativo, si bien este uso debe comprender más que la simple imposición de un estilo artístico que mantenga los elementos esenciales del original.

Con base en el análisis anterior, el Tribunal concluye que la Serie Prince no constituye un uso transformativo de la fotografía de Goldsmith. A su juicio, incluso aunque la estética y apariencia de la Serie Prince reflejen inevitablemente la impronta de Warhol, esta mantiene los elementos esenciales de la fotografía inicial, sin alterarlos de forma significativa, lo que provoca que la fotografía de partida se reconozca en todo momento.

El análisis del segundo factor (naturaleza de la obra protegida) también favorece la conclusión alcanzada. Así, el hecho de que la fotografía fuera una obra creativa y no divulgada juega en favor de la fotógrafa, incluso aunque la fotografía hubiera sido objeto de licencia.

Tampoco el tercer factor (la cantidad y sustancialidad de la parte usada con respecto a la obra original completa) favorece la concurrencia del fair use en el supuesto de hecho analizado. Así, el Tribunal reconoce que Goldsmith no puede ostentar el monopolio sobre los rasgos faciales de Prince pero sí sobre la imagen del cantante tal como se refleja en la fotografía.  En este sentido, señala que la Serie Prince toma elementos significativos de la fotografía, tanto cualitativa como cuantitativamente considerados que, de nuevo, favorecen que la fotografía se reconozca con facilidad en la Serie Prince.

Por último, en relación con el cuarto factor (efecto del uso no autorizado en el mercado potencial o en el valor de la obre protegida), el Tribunal está de acuerdo con la resolución de primera instancia y considera que los mercados “primarios” de la fotografía y de la Serie Prince no se superponen. Ahora bien, entiende que la Serie Prince dificulta la posibilidad de Goldsmith de conceder licencias sobre la fotografía, por ejemplo, a revistas (como Vanity Fair) para ilustrar artículos y contenido, ya que las dos creaciones son ilustraciones sobre el mismo cantante dirigidos al mismo tipo de consumidores.   

Sobre la similitud sustancial

Como adelantábamos, el Tribunal no se conforma con descartar la concurrencia del fair use y va un paso más allá al señalar que la Serie Prince y la fotografía de Goldsmith son sustancialmente similares. El Tribunal llega a esta conclusión tomando en consideración el grado de recognoscibilidad de la fotografía en la Serie Prince. Así, concluye, Warhol no se limitó a copiar la “idea” transmitida por la fotografía, sino que copió la fotografía en sí misma.

Autora: Marta Zaballos

This post is also available in: English

Autores:

Asociada

80 artículos



marta.zaballos@cuatrecasas.com