Copyright trolls

La problemática surgida en relación con el intercambio de obras protegidas por derechos de autor y derechos afines sin autorización de los titulares de esos derechos en redes entre pares –las denominadas, redes peer to peer– “P2P”, no es novedad.

A nadie sorprende que este fenómeno haya suscitado numerosas controversias en el ámbito nacional y comunitario, que hayan propiciado que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) el que, a través de las respuestas a distintas cuestiones prejudiciales planteadas por los Estados miembros, haya tenido ocasión de pronunciarse al respecto.

Ahora, el TJUE se enfrenta a la cuestión de dilucidar: (i) por un lado, la existencia misma de una vulneración de derechos de autor y derechos afines en caso del intercambio de obras en redes P2P por parte de los usuarios de estas redes; y (ii) por otro, diferentes aspectos de la situación y actuación de quien ha obtenido las licencias correspondientes sobre una obra o prestación protegida, pero que no explota por sí misma tales derechos, sino que se limita a reclamar de forma “profesionalizada” una indemnización por daños y perjuicios a los supuestos infractores. Normalmente, estas reclamaciones no llegan al ámbito judicial, sino que culminan con un acuerdo transaccional que implica el pago de una cantidad por parte del supuesto infractor. De esta forma, basta con que una pequeña fracción de las personas contactadas paguen, para que las empresas en cuestión obtengan beneficios –a veces superiores a los derivados de la propia explotación de la obra– y su modelo de negocio perpetúe.

Éstos han sido comúnmente denominados por la doctrina “troles de derechos de autor” o copyright trolls, por cuanto su actividad principal y modelo de negocio dependen de la propia existencia de la piratería –que, por tanto, no pretenden erradicar– y de la utilización abusiva de la protección conferida por los derechos de autor. Para que este modelo funcione, la identificación de la dirección IP y nombres de los usuarios constituye una cuestión clave: aquí es donde los procesos y procedimientos previstos en la Directiva 2004/48 de respeto a los derechos de autor (la “Directiva”), cobran relevancia.

El Abogado General polaco Maciej Szpunar (“AG”) da respuesta a estas cuestiones en sus Conclusiones dictadas en el asunto c–597/19, que ahora comentamos.

Los hechos que originaron el litigio se describen a continuación. Mircom International Content Management & Consulting (“Mircom”), es una empresa especializada que, en virtud de los distintos contratos celebrados con productores de películas de género erótico, dispone de los derechos de propiedad intelectual necesarios para la comunicación al público de estas películas en redes P2P en el territorio de Europa y tiene encomendada la tarea de perseguir actos de violación de los derechos de los que es licenciataria que tengan lugar en estas redes, con el fin de obtener indemnizaciones por tales infracciones, que posteriormente compartirá con los productores. En 2019, interpuso una demanda contra Telenet BVBA (“Telenet”), proveedor de acceso a internet en Bélgica, en la que solicitaba los datos de identificación de los clientes usuarios de las redes P2P que hubieran accedido a las películas controvertidas, a lo que Telenet se opuso.

En este contexto, el tribunal jurisdiccional remitente alberga ciertas dudas en lo que respecta a la actuación de los usuarios de las redes P2P y, en concreto, si estos realizan actos de comunicación al público de las obras que, de forma automatizada, intercambian en estas redes. Asimismo, duda acerca de la legitimidad de una sociedad como Mircom, cuya actuación y modelo de negocio encaja sin dificultad en el concepto de copyright troll, para ejercer los derechos de propiedad intelectual cuya defensa tiene encomendada y beneficiarse de los recursos y procedimientos previstos en la Directiva.

Sobre la infracción de derechos de autor por parte de los usuarios de redes P2P

En lo que atañe a la primera cuestión, el AG comienza por recordar la forma de funcionamiento de las redes P2P basadas en la tecnología del protocolo BitTorrent. Éstas funcionan mediante la denominada “seeding” o siembra, esto es, el usuario que descarga un archivo, al mismo tiempo lo sube en distintas partes o piezas de este –fragmentarias con respecto al conjunto– y lo hace accesible a otros ordenadores que dispongan del mismo programa.

De igual forma, el AG analiza las tres situaciones en las que pueden encontrarse los usuarios de una red P2P en cuanto a la carga de contenido: (i) los seeders o aquellos usuarios que descargan un archivo completo y lo comparte con las personas interesadas que dispongan del mismo programa; (ii) los peers o aquellos usuarios que están descargando un archivo pero que todavía no lo poseen en su totalidad y que, al hacerlo, cargan partes facilitándolas a los demás usuarios; y (iii) los leechers (sanguijuelas) o aquellos usuarios que descargan los archivos sin cargarlos, ni durante la descarga ni en un momento posterior. Adelanto que, según el AG, en los tres casos se produce una vulneración de los derechos de propiedad intelectual de los titulares de las obras intercambiadas: reproducción y puesta a disposición en caso de los seeders y los peers, y reproducción en caso de los leechers.

El AG reafirma la interpretación del TJUE de la puesta a disposición como un supuesto que no requiere la transmisión efectiva de la obra, sino que basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a esta desde el lugar y momento que elijan. En otras palabras, basta con que exista la posibilidad de tal transmisión. Y ello con independencia de la cantidad de datos cargados o de que las partes intercambiadas sean inservibles por sí solas y hayan de componerse de nuevo, no existiendo un umbral de minimis por debajo del cual se considere que no hay puesta a disposición.

En lo que respecta a la concurrencia de factores subjetivos como el hecho de que el sujeto actúe “con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento” o que conozca la ilicitud de las obras a las que facilita el acceso, si bien pone en duda la “inocencia” de los usuarios por cuanto considera que conocen que la participación en una red P2P supone también la carga de contenidos, el AG considera que, en este caso, el conocimiento de causa no es relevante para determinar la concurrencia de un acto de puesta a disposición. Tampoco el papel ineludible de la intervención del usuario para dar acceso a la obra al público o el hecho de que esta se dirija a un público nuevo. Esto es así porque la comunicación que llevan a cabo los usuarios de una red P2P tiene carácter de comunicación inicial y no “secundaria”.

En vista de lo anterior, el AG propone responder a la primera cuestión prejudicial en el sentido de que la actuación de un usuario de una red P2P, al ofrecer la posibilidad de descargar partes de los archivos que contienen obras protegidas, pone esa obra a disposición del público incluso antes de que el usuario en cuestión haya descargado la totalidad del archivo y sin que el conocimiento de causa del usuario sea determinante.

Sobre diferentes aspectos de los copyright trolls

La segunda cuestión prejudicial tiene por objeto dilucidar si Mircom, como licenciataria de los derechos sobre las películas, puede beneficiarse de las medidas, procedimientos y recursos previstos en la Directiva –a los efectos que interesan en el presente asunto, aquellos destinados a obtener información para identificar a los infractores–, habida cuenta que, si bien ha adquirido derechos sobre estas obras y prestaciones, ni explota ni tiene intención de hacerlo, las licencias adquiridas (así lo reconoció la propia Mircom en la vista). En cambio, se limita a interponer acciones judiciales con el fin de obtener los nombres y direcciones de los infractores, para a continuación proponer un acuerdo amistoso que implica el pago de una cantidad. Cantidad que, tratándose de películas de corte erótico, pagarán un mayor número de usuarios por el sentimiento de vergüenza asociado a su conducta, incluso sin ser en muchos casos los autores de la infracción en cuestión.

La actuación de Mircom es fácilmente encuadrable en el concepto de copyright troll que, sin embargo, el AG recuerda que no forma parte del derecho de la Unión ni es ilegal en sí mismo.

En este contexto, el AG invoca el principio general del derecho de la Unión de prohibición del abuso de derecho para concluir que, al adquirir licencias de explotación que no tiene intención de ejecutar, Mircom tiene en realidad como objetivo invocarlas abusivamente para adquirir la condición de licenciataria, lo que le permite emprender las acciones judiciales pertinentes y obtener así los nombres y direcciones los usuarios infractores sobre las obras en cuestión para amenazarles con acciones judiciales y obtener así el pago de una cantidad a tanto alzado en concepto de acuerdo amistoso.

De esta forma, Mircom se aleja del objetivo del legislador de la Unión (i.e. ofrecer a los licenciatarios un instrumento de protección de la explotación normal de sus licencias) al tener como fin obtener un beneficio económico de la represión de infracciones de propiedad intelectual, lo que respondería, a juicio del AG, a la definición de abuso de derecho prohibido por el derecho de la Unión. En todo caso, esta valoración corresponde al órgano jurisdiccional nacional. Si se constata, su solicitud de información deberá denegarse.

En su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente cuestiona en qué medida el modelo de negocio y actuación de Mircom deben tenerse en cuenta a la hora de ponderar el necesario equilibrio que debe imperar entre, por un lado, el respeto a la propiedad intelectual y, por otro, los derechos a la vida privada y protección de datos personales de los usuarios.

El AG considera que la actuación de Mircom, si bien dudosa moralmente, no es ilegal y se relaciona con las vulneraciones de derechos de autor y afines. Ahora bien, señala el AG, esta solicitud debe estar justificada y ser proporcionada. El AG enumera algunos indicios (entre otros: “el hecho de que solo se trate de supuestas infracciones”; “el carácter masivo de la solicitud de información”; “la naturaleza de las películas en cuestión”; “el hecho de que Mircom valore la indemnización a abonar a tanto alzado en 500 euros por persona, sin tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso”) que podrían bastar para constatar el carácter abusivo de la petición de información de Mircom, que, lejos de perseguir la reparación de un perjuicio, se asemeja, en palabras del AG, a una especie de “rescate”.

En cualquier caso, esta valoración corresponde también al órgano jurisdiccional nacional. Si se constata que la solicitud de información es injustificada o abusiva, deberá denegarse.

Conclusiones

Como se ve, el AG adopta una posición equivalente a la de algunos tribunales en relación con los ya conocidos patent trolls –quienes usan las invenciones para obtener indemnizaciones de infractores o litigar–, que rechazan su legitimación para interponer demandas de cesación por considerarlas abusivas.

En este punto, cabe cuestionarse en qué medida resulta conveniente criminalizar la persecución de infracciones de propiedad intelectual –aunque sea a través de entidades cuyo modelo de negocio pueda ser moralmente cuestionable– máxime en un entorno en el que el control de este fenómeno, dado el carácter descentralizado de las redes P2P, resulta especialmente difícil, lo que sitúa a los titulares de derechos en una situación de vulnerabilidad sin precedentes.

La continuación del modelo de negocio de los copyright trolls dependerá, en gran medida, de la respuesta que dé el TJUE y el tribunal nacional remitente a estas cuestiones. Sea como fuere, nada impediría que, si titulares de derechos y entidades como Mircom quisieran perpetuar este esquema, adopten la vía de la representación, actuando en nombre y por cuenta de los titulares de derechos (quedando de esta forma legitimadas para el ejercicio de acciones de acuerdo con la Directiva).  

Autora: Marta Zaballos

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