A vueltas con la venta a pérdida

No son pocos los vaivenes que recientemente está dando nuestra legislación a cuenta de la venta a pérdida a resultas de los distintos sucesos que se vienen produciendo y que han obligado a modificar el escenario normativo que regulaba esta práctica comercial consistente en ofrecer productos y servicios por debajo de su precio de adquisición o de coste.

Tradicionalmente, dos son las normas que regulan la venta a pérdida en España: por un lado, el artículo 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (“LCD”); por el otro, el artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (“LOCM”).

Mientras la LCD ampara la libertad en la fijación de precios, reputando desleal únicamente la venta a pérdida cuando sea susceptible de inducir a engaño o error a los consumidores, tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o establecimiento ajeno o forme parte de una estrategia dirigida a eliminar a un competidor del mercado, la LOCM establecía una prohibición general de la venta a pérdida en el ámbito del comercio minorista, excepcionando algunos supuestos tasados (esencialmente, venta de saldos, venta en liquidación o venta de productos perecederos).

Sin embargo, la prohibición genérica de venta a pérdida contemplada en la LOCM fue declarada contraria al marco normativo europeo por la Sentencia de Tribunal de Justicia de Unión Europea de 19 de octubre de 2017, al  considerar que imponía restricciones adicionales a las previstas por la Directiva 2005/29 CE, sobre prácticas comerciales desleales (la “Directiva”) según la cual, la venta a pérdida puede prohibirse únicamente cuando ésta se considere desleal a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la propia Directiva. En este sentido, el TJUE concluyó que “los Estados miembros no pueden, al establecer criterios distintos de los enunciados en el artículo 5 de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, adoptar medidas más restrictivas que las definidas en esa misma Directiva”.

Esta decisión judicial motivó la necesidad de aprobar Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, por virtud del cual se modificaba, entre otros, el artículo 14 LOCM para adaptarlo a las exigencias del TJUE y de la Directiva. Con su nuevo redactado, la venta pérdida regulada por la LOCM solo se prohíbe cuando se repute desleal conforme a los criterios establecidos en la Directiva (a saber, en los mismos casos que bajo la LCD y cuando consista en una práctica comercial capaz de afectar el comportamiento económico del consumidor).

El último episodio en la materia lo protagoniza el recientemente aprobado Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y alimentación, gestado al calor de las reivindicaciones del sector agrario respecto a los precios a los que se ven obligados a vender sus productos. La norma prevé toda una serie de medidas para evitar que se pueda vender producto por debajo de su coste de forma que, aunque de modo tangencial, también aborda la cuestión de la venta a pérdida, en tanto que, como principal novedad en el ámbito de la cadena alimentaria, obliga a que cada operador abone al inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste de producción de tal producto en que haya incurrido dicho operador, de modo que se preserve ese valor agregado.

Desde ciertos sectores se plantean ahora dudas sobre si esta nueva regulación es o no acorde con los dictados de la Sentencia de TJUE en materia de venta a pérdida.

Si bien es cierto que el tenor literal de la norma choca con el principio de libre fijación de precios que, salvo en los casos expresamente excluidos, ampara la Directiva, no lo es menos que esta misma Directiva es de aplicación a las relaciones de los empresarios con consumidores y no a las relaciones entre empresarios de los distintos eslabones de la cadena alimentaria, que son las que regula el Real Decreto-ley. Por otro lado, sin embargo, conviene recordar que, tal como se encargó el TJUE de señalar en su sentencia, su competencia para enjuiciar la validez de la LOCM en un supuesto de hecho que afectaba únicamente a profesionales radicaba en que “la prohibición prevista en el artículo 14 de la LOCM se aplica de la misma manera a las ventas celebradas entre mayoristas y minoristas y a aquellas celebradas entre minoristas y consumidores”.

No parece que este sea el caso del Real Decreto-ley 5/2020. Sin embargo, y en la medida en que lo que ocurra a los precios del sector agrario puede tener una afectación, más o menos directa, para los consumidores, no es descartable que la interpretación del TJUE pudiera también hacerse extensiva a este supuesto.

La polémica está servida. Veremos cómo se aplica y qué implicaciones resultan de esta nueva norma.

Autor: Jean-Yves Teindas