pago_ a_ la_ inversa

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A finales del 2016 el Tribunal General de la UE se pronunció sobre los acuerdos de pago a la inversa (reverse payment settlements o pay-for-delay agreements) en el conocido caso Lundbeck (entre otros, Asunto T-472/13 Lundbeck/Comisión). En estas sentencias (un análisis de las cuales puede encontrarse en nuestro artículo “Los acuerdos de pago a la inversa (reverse payment settlement) bajo sospecha: análisis de las sentencias del TGUE en el caso Lundbeck”, Oct.-Dic. 2016, nº 59 Cuadernos de Derecho Farmacéutico), el Tribunal declaraba que diversos acuerdos transaccionales suscritos por Lundbeck con empresas de genéricos, en las que estas últimas se comprometían a abstenerse de fabricar y comercializar un principio activo patentado durante un cierto tiempo a cambio del pago de una cantidad de dinero, constituían prácticas restrictivas de la competencia por el objeto (sobre esta expresión, ver más abajo). Señalábamos entonces que, pese a que el TG señalara que su decisión no suponía una condena generalizada de los acuerdos de pago a la inversa, la ausencia de reglas generales que permitieran a las partes valorar la legalidad de este tipo de acuerdos los situaba claramente bajo sospecha: si un acuerdo de pago a la inversa aparecía combinado con una exclusión de la competencia, o con una reducción de los incentivos a los potenciales competidores para entrar en el mercado, podía resultar cuestionado desde el punto de vista del derecho de la competencia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea examina ahora (Asunto C-307/18 Generics (UK) v Competition and Markets Authority) por primera vez este tipo de acuerdos, y se pronuncia en la misma línea que el TG en Lundbeck. El supuesto de hecho es el siguiente: en un contexto en el que diversos fabricantes de genéricos contemplaban entrar en el mercado del Reino Unido con productos genéricos de la Paroxetina (cuya patente principal de producto había expirado, pero sobre el que GSK seguía teniendo varias patentes de segundo orden -polimorfos del principio activo y de procedimiento- en vigor), GSK celebra contratos de distribución con estos fabricantes en los que, con algunas diferencias según el caso, se transigen procedimientos por infracción de patente en curso, cada fabricante recibe cantidades por diversos conceptos y, a cambio, tales fabricantes se comprometen a no fabricar, importar o suministrar el producto en cuestión en el Reino Unido.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia se pronuncia a favor de la aplicación en este caso del art. 101 (1) TFUE (prácticas colusorias), por entender que entre las partes existe competencia potencial. La existencia de patentes en vigor no es una barrera insuperable que impida considerar como un competidor potencial a un fabricante de un producto genérico, que muestra una firme intención de entrar en el mercado asumiendo el riesgo de ser demandado por infracción.

En segundo lugar, confirma el Tribunal que los acuerdos examinados son acuerdos restrictivos de la competencia “por el objeto”: es decir, se trata de prácticas que provocan tales efectos nocivos para la competencia que deben entenderse prohibidas sin que sea necesario demostrar sus efectos concretos en el mercado (salvo que el interesado pueda acreditar que tiene efectos pro-competitivos, los cuales además habrán de ser significativos y -dice el Tribunal- un pequeño descenso en el precio no es significativo). En todo caso no basta para considerar que se trata de una restricción por el objeto que haya un pago a favor del fabricante de genéricos. Lo que importa es que la transferencia de valor al fabricante de genéricos sea de tal entidad que le incentive a abstenerse de entrar en el mercado y de competir con el titular de la patente. Este análisis no se ve alterado por la incertidumbre sobre el resultado que existe en los procedimientos judiciales por infracción de patente.

Aún si un acuerdo de este tipo no fuera, en las circunstancias del caso de que se trate, suficientemente dañoso para la competencia para considerarlo restrictivo por el objeto, podría serlo por sus efectos, aunque en este caso y a diferencia de la restricción por el objeto sí se requeriría un examen detallado de los efectos que dicha práctica tenga en el mercado.

Finalmente, en cuanto a la aplicación del art. 102 TFUE (abuso de posición de dominio), señala el Tribunal que una misma práctica puede constituir una infracción a la vez de los arts 101 y 102, aunque ambas disposiciones persigan objetivos distintos. El hecho de que una empresa esté en posición de dominio no impide que pueda proteger sus intereses, incluido mediante el ejercicio de sus derechos de propiedad industrial o intelectual. Sin embargo no puede hacerlo de manera abusiva. En este sentido, poner en práctica una estrategia global que resulta en la celebración de acuerdos transaccionales cuyo efecto es mantener fuera del mercado a potenciales competidores constituye un abuso de posición de dominio, siempre y cuando esta estrategia tenga unos efectos de cierre del mercado que vayan más allá de los específicos efectos anticompetitivos de cada acuerdo en particular.

Esta sentencia confirma una vez más que, pese a la incertidumbre consustancial a los procedimientos por infracción de patente, la celebración en el ámbito farmacéutico de acuerdos de pago a la inversa para superarla encuentra dificultades cuando éstos se examinan a la luz del derecho de la competencia.

Autor: Jorge Llevat

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