España es el 8º de los 28 países comunitarios que mayor número de expatriados recibe de otros Estados miembro (44.825) y el 5º en exportación de trabajadores a otros Estados de la UE (111.557), según datos de la Comisión Europea de 2014. Por ello es especialmente importante el reciente Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo (CT 97/2016) que aborda cuestiones laborales y de Seguridad Social relativas a los desplazamientos transnacionales de trabajadores procedentes del Espacio Económico Europeo (EEE) hacia España, y de España hacia otro Estado del EEE, todo ello a la luz de la experiencia adquirida en los últimos años.El citado Criterio consagra la libertad de prestación de servicios en el Mercado Interior, pero recalca que ésta exige la existencia de una empresa real en el Estado de envío que lleve a cabo una auténtica prestación de servicios. La Inspección pretende perseguir las denominadas “empresas-buzón”, esto es, sociedades ficticias creadas exclusivamente para desplazar trabajadores.

Asimismo, y al objeto de verificar el carácter transnacional de la prestación de servicios, la Inspección se propone comprobar la realidad del establecimiento de la empresa en el Estado de envío, lo que exige que ésta disponga de soporte material y organizativo y que desarrolle actividades sustantivas y no de mera gestión.

También define la Inspección el concepto de “desplazado”, estableciendo unas notas claras, precisas y, sin duda, preocupantes por su escasa concurrencia en la práctica totalidad de los desplazamientos transnacionales.

En concreto, según la Inspección:

  1. Debe existir un contrato de trabajo previo al desplazamiento transnacional; si bien nada impide que la empresa concierte un contrato ex novo con el único fin de desplazar a ese nuevo trabajador.
  2. Debe mantenerse la relación laboral durante el desplazamiento transnacional, de forma que la empresa que desplaza al trabajador sea quien defina los detalles de su trabajo; corra con los gastos de alojamiento, manutención y transporte; ponga las herramientas, ropa y equipos de trabajo; y cumpla con las correspondientes obligaciones laborales y de Seguridad Social.
  3. El desplazamiento debe ser temporal, si bien ni la Ley 45/1999 ni la Directiva 96/71 fijan un límite máximo, por lo que la Inspección procederá a valorar una serie de elementos, conforme a la Directiva 2014/67 (naturaleza de las actividades, reembolso de los gastos de alojamiento, manutención y transporte, etc.), de cara a determinar dicho carácter temporal.

Solo en tales casos, la empresa que desplaza a sus trabajadores puede optar por mantenerlos bajo la legislación de Seguridad Social del Estado de envío durante un máximo de dos años (prorrogable bajo determinadas condiciones), a cuyos efectos la Seguridad Social expedirá el formulario A1 (antiguo formulario E101), acreditativo de la legislación aplicable.

A los efectos de valorar la validez del mantenimiento en la Seguridad Social española, el Criterio Técnico considera imprescindible la concurrencia de los requisitos del desplazamiento arriba expuestos. Y es más, en caso de no considerar la situación como un desplazamiento transnacional válidamente efectuado, la Inspección remitirá a la Tesorería General de la Seguridad Social informe al respecto para su control.

Por último y en materia de condiciones laborales de trabajo, recuerda la Inspección que la empresa que desplace trabajadores a otro Estado miembro deberá garantizarles las condiciones de trabajo previstas por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71 vigentes en el Estado de acogida (sin perjuicio de la normativa del Estado de envío, legal o convencional, más favorable). Por su cumplimiento velarán las autoridades de ambos Estados.

A este respecto, la Ley española (Ley 45/1999) mejora lo dispuesto en la Directiva, estableciendo la obligación de garantizar a los trabajadores desplazados a España las condiciones de trabajo previstas no sólo en la ley sino también en los convenios colectivos aplicables en el lugar y sector correspondiente (sin perjuicio de otras normas o acuerdos más favorables).

Resulta vital tener presentes las directrices que guían la actuación de la Inspección de Trabajo dado que el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 45/1999 va a ser objeto de campaña específica para el año 2017 y sucesivos.

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alejandro.garciaesteban@cuatrecasas.com