Trabajo distancia

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Mientras la prórroga de los ERTE por fuerza mayor derivados de la COVID-19 sigue en el aire (aunque nadie duda de que se vaya a producir), son tres las circunstancias que han confluido para que el Gobierno haya decidido aprobar ya el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, por el que se regula el trabajo a distancia, por vía de urgencia y fruto del diálogo social: (1) la necesidad de regular una materia que hasta ahora se regulaba por un único precepto sucinto y desfasado (el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores), dotando de mayor claridad y seguridad jurídica a esta modalidad de prestación de servicios en auge; (2) el impacto de las tecnologías y el incremento de la inversión de las empresas en recursos digitales que hacen cada vez más prescindible la presencialidad en los centros de trabajo; y (3) la situación de emergencia creada por el coronavirus, que ha puesto a prueba tanto a empresas como a trabajadores en un proceso irreversible hacia formas más flexibles de trabajar (la emergencia sanitaria generada por la COVID-19 y las medidas de contención decretadas por las autoridades ha triplicado el número de empleado que trabaja a distancia en España, hasta el 30,2%, según datos de Eurofund).  

La primera advertencia a realizar es que esta norma no se aplica a aquellas situaciones de teletrabajo articuladas como medida preventiva o como consecuencia de las medidas de contención para hacer frente a la pandemia. En estos casos, el RDL 28/2020 se remite a la normativa laboral ordinaria, sin perjuicio de que las empresas estén obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia. En este sentido, aunque el carácter preferente del teletrabajo finalizó el 21 de septiembre (art. 5 del Real Decreto-ley 8/2020), legalmente sigue siendo una modalidad organizativa que potenciar por las empresas, cuando por la naturaleza laboral sea posible (art. 7.1.e) del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19).

A continuación, destacamos 10 novedades del RDL 28/2020 que consideramos tendrán un impacto directo en la estrategia de las relaciones laborales de las empresas, teniendo en cuenta que se prevé un plazo de adaptación para las relaciones de trabajo a distancia preexistentes.

  1. La nueva definición incrementará los supuestos de trabajo a distancia. La nueva regulación resultará aplicable a todas aquellas relaciones laborales por cuenta ajena, que se desarrollen a distancia y con carácter regular (es decir, no de manera ocasional o coyuntural). A diferencia del carácter preponderante -esto es, más del 50%- que en principio debía tener en la actualidad, la norma limita esta flexibilidad al definir trabajo a distancia regular cuando, en un período de referencia de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato, sea prestada bajo esta modalidad. Esta cuestión es sumamente relevante en la medida en que hará caer en la modalidad de trabajo a distancia -con todas sus consecuencias- situaciones de trabajo flexible que hasta ahora se mantenían al margen, lo cual podría provocar un efecto huida para empresas que se estaban planteando aprobar planes de teletrabajo o flexibilidad en un futuro.

  2. La equiparación de los derechos de los trabajadores obligará a revisar las políticas de empresa. Las personas que trabajen a distancia gozarán de los mismos derechos y condiciones laborales (incluyendo retribución, medidas de conciliación, igualdad y no discriminación, formación y promoción profesional) que el personal que trabaja en el centro de trabajo, salvo aquellos que sean inherentes a la actividad presencial (cuestión que no será tan fácil de acreditar). Aquí, también cabe destacar: (i) la imposibilidad de despido por ineptidud sobrevenida derivada de las dificultades técncias u otras no imputables a la persona trabajadora, (ii) la oblicación de la empresa de informar a los trabajadores a distancia en los planes de igualdad y procolos contra el acoso que elaboren las empresas, así como en los protocolos de desconexión digital que se aprueben; y (iii) la empresa deberá informar a los trabajadores a distancia y a la representación legal de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial (total o parcialmente) que se produzcan.

  3. La voluntariedad impedirá la imposición del trabajo a distancia vía modificación sustancial de las condiciones de trabajo.  El trabajo a distancia será voluntario tanto para la persona trabajadora como para la empresa y requerirá la firma de un acuerdo por escrito, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que puedan reconocer las leyes o la negociación colectiva a personas o a colectivos concretos (esto es, por motivos de conciliación, necesidades formativas o violencia de género). Respecto de los contratos para la formación y el aprendizaje y con menores, la norma sólo admitirá el trabajo a distancia cuando se garantice un porcentaje de servicios presencial, como mínimo, del 50% del tiempo de trabajo (modificable por negociación colectiva siempre que no se celebre con menores).

  4. Resultará oportuno pactar las condiciones de la reversibilidad en el acuerdo. Otro punto fundamental es que cualquiera de las partes podrá pasar de realizar trabajo a distancia a trabajo presencial, o modificar el porcentaje de presencialidad, quedando la reversión supeditada, a efectos prácticos, a los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia a firmar entre empresa y trabajador.

  5. La empresa que no firme el acuerdo de trabajo a distancia podrá ser multada. El acuerdo deberá formalizarse por escrito, simultánea o posteriormente al contrato de trabajo (pero en todo caso antes de iniciar el trabajo a distancia) y se deberá entregar copia a los representantes legales de los trabajadores y a la oficina de empleo, so pena de incurrir en infracción grave (art. 7 de la LISOS). Será contenido mínimo del acuerdo: (a) inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el trabajo a distancia (incluidos los consumibles y los elementos muebles), especificando su vida útil o período máximo para su renovación; (b) gastos y forma de cuantificación de la compensación obligatoria a cargo de la empresa; (c) horario y reglas de disponibilidad; (d) distribución del tiempo de trabajo presencial vs. distancia; (e) lugar de trabajo a distancia y centro de trabajo físico; (f) plazo de preaviso para el ejercicio de la reversibilidad; (g) medios de control empresarial; (h) protocolo a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas;  (i) protección de datos y seguridad de la información; (j) plazo o duración del acuerdo.

  6. La empresa deberá asumir los gastos ocasionados por el trabajo a distancia. Otro de los puntos más controvertidos es la previsión de que el desarrollo del trabajo a distancia sea sufragado o compensado por la empresa, que deberá garantizar la dotación y el mantenimiento de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad. La negociación colectiva podrá regular el mecanismo para la determinación y compensación o abono de estos gastos, así como los términos de la dotación y del mantenimiento. Pese a la ambigüedad de la norma, la compensación integral de los gastos ocasionados por el teletrabajo en su versión inicial(cuando se refería a ‘’todos los gastos directos e indirectos’’) parece haber mutado hacia una obligación de compensación más flexible, en función de lo que se pacte o negocie en el acuerdo o convenio colectivo de aplicación.

  7. El horario podrá ser flexible pero la empresa deberá registrar la jornada. También se prevé la posibilidad de flexibilizar el horario de trabajo de prestación de servicios establecido, respetando en todo caso los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo, incluida la obligación de registro horario de manera adecuada (art. 34.9 ET).

  8. La prevención de riesgos laborales deberá ajustarse a las particularidades del trabajo a distancia. Las empresas deben poner especial atención a los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos característicos de esta modalidad de trabajo (en particular, en relación con la distribución de la jornada, tiempos de disponibilidad, descansos y desconexiones durante la jornada). La evaluación de riesgos, por su parte, alcanza únicamente la zona habilitada para la prestación de servicios, sin extenderse al resto de la vivienda o lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia. La visita al domicilio del trabajador a distancia requerirá de su permiso y, de no concederse, la actividad preventiva podrá efectuarse con base en la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora, según las instrucciones del servicio de prevención. 

  9.  La empresa podrá controlar el trabajo en remoto, pero seguirá teniendo como límites los derechos de los trabajadores, incluida la protección de sus datos personales. La empresa podrá adoptar las medidas necesarias para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, sin el menoscabo de su dignidad, intimidad y derecho a la protección de datos y a la desconexión digital, de acuerdo con la LOPDGDD. Tampoco se podrá exigir la instalación de aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora (la norma positiviza así la doctrina judicial de la Audiencia Nacional en esta materia).

  10. Los convenios y acuerdos colectivos tendrán un papel muy relevante para completar la regulación en esta materia. La norma reserva expresamente a la negociación colectiva la regulación de aspectos relevantes, como, por ejemplo: (i) la identificación de los puestos de trabajo susceptibles de realizar a distancia, (ii) las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad, (iii) su duración máxima, (iv) el mecanismo para la determinación de la compensación por gastos, así como los términos de la dotación y del mantenimiento, (v) los contenidos adicionales en el acuerdo.

Con el tiempo y algo más de perspectiva comprobaremos si este nuevo marco regulatorio contribuye a aportar mayor seguridad jurídica y a consolidar el teletrabajo en España o si, por el contrario, la rigidez con la que se regulan algunas cuestiones (como el porcentaje del 30%, la reversibilidad o la compensación de gastos) provoca el efecto contrario del que se estaba buscando, que no es otro que contribuir a un verdadero cambio de cultura de las organizaciones en nuestro país.

Autores: Jennifer Bel y Marc Paris

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Asociada

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Abogada del Área de Conocimiento e Innovación de Cuatrecasas. Profesora colaboradora en ESADE

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