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El pasado 9 de octubre se publicó el último Proyecto de “Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales” que, entre otras cuestiones, reconoce legalmente (y por primera vez en España) el denominado derecho a la desconexión digital en el ámbito de la relación laboral (art. 88). Se trata ciertamente de una innovación legal, si bien existen precedentes relevantes como el caso de Francia (donde se previó legalmente en el marco de una obligación empresarial de negociar anualmente el ejercicio del derecho a la desconexión) o el caso de algunas empresas, como sucede en el convenio colectivo de Axa.

Si bien se reconocerá en una Ley Orgánica (en coherencia con su afectación a derechos fundamentales tales como la integridad física o la intimidad), se trata de una norma de carácter extra laboral. Aunque no es la primera vez que una norma no laboral contiene previsiones de calado en derechos pura y netamente laborales, ello debe llamar nuestra atención sobre la necesidad de permanecer atentos a todo tipo de normativas que puedan aprobarse, más aún si cabe en momentos de cambio de gobierno.

En segundo lugar y entrando en el fondo de la previsión, resulta evidente la inspiración francesa en la configuración del derecho. Debemos destacar tanto la ausencia de una definición del derecho a la desconexión como la falta de detalle acerca de su contenido. Así se hizo en Francia también, dando entrada a los interlocutores sociales y, en última instancia, al empresario, para modular el contenido y ejercicio del derecho de desconexión digital. Y así lo hace también nuestro legislador, en los apartados 2 y 3.

Sin perjuicio de ello, vemos una diferencia relevante respecto de la normativa francesa: en España el legislador ha sido más “contundente” y ha optado por una previsión clara y expresa acerca de la existencia de un derecho de los trabajadores (“Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital […]”. De este modo, si bien se ha optado por un marco legislativo mínimo para dar cobertura a la desconexión digital (lo cual permitirá a las empresas implementarlo en atención a las particularidades propias de su sector y realidad empresariales), parece complicado afirmar sin más que, a falta de regulación de las modalidades de ejercicio, el derecho a la desconexión digital es inexistente. Sin perjuicio de ello y al hilo de lo que apuntábamos, desconocemos cuál será el contenido mínimo del referido derecho.

Sí se define el motivo de su regulación, que es doble: por un lado, de protección de la salud de los trabajadores, pues se pretende garantizar su “tiempo de descanso, permisos y vacaciones” y, por el otro, de protección de la “intimidad personal y familiar” de los trabajadores.

La previsión normativa prevé que “las modalidades de ejercicio” se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, en un acuerdo de empresa. Al mismo tiempo, se atribuye al empleador la función de elaborar, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, una política interna en la que se definan las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión, de modo que, bajo nuestro punto de vista, la empresa va a tener que definir los medios técnicos a emplear para garantizar la efectividad del derecho a la desconexión.

Existe una segunda obligación básica para el empresario: llevar a cabo acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas. Así, parece que el Proyecto de Ley parte de la premisa de que la fijación de unas normas de buen uso de los dispositivos digitales no es suficiente, por lo que resulta imprescindible dar una formación al respecto.

En cuanto al ámbito subjetivo, es ciertamente amplio, entendiendo que la voluntad del legislador ha sido darle “eficacia general” al señalar que la política empresarial respecto del derecho de desconexión ha de estar dirigida a todos los trabajadores, “incluidos los que ocupen puestos directivos” (sin concretar si se refiere con ello a trabajadores ordinarios en puestos directivos, o alcanza a altos directivos en sentido estricto).

En definitiva, se trata de una previsión que plantea diversas cuestiones controvertidas: ¿Qué sucederá en caso de discrepancia de los representantes de los trabajadores respecto de las medidas adoptadas? El contenido de las acciones incorporadas en la política empresarial, ¿son de obligado cumplimiento? ¿Qué sucederá en caso de que la empresa no elabore la política interna que defina las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión? Estaremos pendientes de la evolución del trámite parlamentario y las posibles enmiendas que puedan introducirse al texto del Proyecto de Ley Orgánica.

Autores:

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Asociada Principal del 'Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos', un foro de innovación creado en 2009 cuyo objetivo es el asesoramiento estratégico en RRHH a grandes empresas a nivel nacional e internacional, así como la contribución en la toma de decisiones en el medio y largo plazo por parte de otros operadores del mercado de trabajo. Elisabet se ha especializado en asuntos de Derecho deportivo y Seguridad Social y, en particular, en materia de flexibilidad interna, operaciones de cambio organizacional y modificaciones de condiciones de trabajo. Asimismo, es coautora en varios libros y monografías.

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