Alcanzar una deuda con la Seguridad Social que supere los 50.000 euros sitúa al empresario en la órbita de la responsabilidad penal, aunque la misma no se declarará –según acaba de confirmarnos el Tribunal Supremo– si, en la generación de dicha deuda, no han existido actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación, tal y como sucede en el caso del delito fiscal.

La posición de empresario o de trabajador por cuenta propia conlleva asumir jurídicamente la obligación de informar verazmente a la Tesorería General de la Seguridad Social y realizar el ingreso de las cotizaciones correspondientes, propias y de los trabajadores que la empresa tenga contratados. El incumplimiento de esta obligación genera no sólo una responsabilidad patrimonial que puede conducir al cobro forzoso de la deuda con los propios bienes y derechos, sino también una responsabilidad criminal que puede conllevar la privación de libertad del empresario deudor.

El delito contra la Seguridad Social se tipifica en el vigente artículo 307.1 del Código Penal, que castiga a quien “por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros”.

Mediante la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, se aclaró que “la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos”, matiz con el que quiso impedir que se eludiese la responsabilidad penal por el mero hecho de que se hubieran presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si eran veraces y completos.

Ahora bien, en los últimos años, han tenido reflejo jurisprudencial dos posturas interpretativas en relación con los requisitos de la conducta tipificada como delito contra la Seguridad Social.

Inicialmente, sentencias como la del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 (Rec. 1407/2003) habían concluido que, tras un análisis semántico de los verbos eludir y defraudar, debía hacerse algo más que el mero impago para que este delito del artículo 307 pudiera entenderse cometido (por acción u omisión), de manera que, al menos, debía concurrir adicionalmente alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

Sin embargo, con posterioridad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo modificó su posicionamiento y, en sentencias como de 19 de mayo de 2006 (Rec. 411/2005), pasó a entender que, cuando la Ley define la conducta típica, hace referencia tanto a la acción como a la omisión, lo que demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser por definición activa, la referencia a la omisión resultaría superflua.

Esta última interpretación ha sido la defendida en diversas ocasiones por la Administración, reclamando la responsabilidad penal de los deudores de la Seguridad Social con base en que el mero impago es el elemento objetivo del delito de defraudación y en que el elemento subjetivo resulta acreditado por comportamientos como la pura desatención sistemática de las cotizaciones, el simple incumplimiento de las condiciones impuestas para un aplazamiento de pago concedido, la sola incomparecencia a las citaciones de la inspección de la Seguridad Social o la mera sucesión en la actividad de la empresa deudora previamente existente.

Pues bien, tal y como hemos anticipado, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 19 de noviembre de 2018 (Rec. 2811/2017), confirma el abandono de su último criterio y recupera la interpretación expresada en Sentencias anteriores, como la citada de 2004.

En concreto, señala el Tribunal Supremo que este delito no sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido éste como simple omisión del ingreso material del dinero cuando se ha realizado la declaración veraz, sino que el tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles.

A la vista de esta interpretación jurisprudencial, si el empresario dio de alta a los trabajadores, realizó las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectúo las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocultar a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas, de forma que sólo se evidencie el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, no cabe imputar responsabilidad penal por tales conductas, ya que el tipo penal contra la Seguridad Social requiere algo más, en concreto, el elemento de defraudación que no concurre si no hay engaño ni ocultación.

En definitiva, el Supremo se decanta por entender que la pura conducta omisiva no resultaría suficiente para considerar por cometido el tipo del artículo 307 del Código Penal, sino que, para ello, resulta además necesario que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se cometan maniobras de ocultación que perjudiquen su labor de recaudación, de forma que se evidencie efectivamente el ánimo defraudatorio.

Autores: Jaime Pavía y Francisco Ramón Lacomba

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