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No cabe duda que uno de los sectores que más se puede ver afectado por los efectos del COVID-19 es el sector de la construcción, con independencia del país donde se lleve a cabo el proyecto. En el caso de proyectos donde las Condiciones FIDIC (las “Condiciones”) son de aplicación, existen algunas cláusulas que conviene conocer, para entender las consecuencias que la pandemia puede tener para las Partes. El objetivo de esta nota es hacer una primera aproximación a dichas cláusulas, centrándonos en el Libro Amarillo de FIDIC (Conditions of Contract for Pland and Design-Build) y en el Libro Rojo (Conditions of Contract for Construction) de 1999. Cuando sea necesario, nos referiremos a las diferencias existentes en la edición de las condiciones publicadas en 2017 por FIDIC.

Concepto de Fuerza Mayor. Conviene iniciar este análisis haciendo referencia a la cláusula 19 [Force Majeure] de las Condiciones que, de manera general, regula las situaciones calificadas por el contrato como “Fuerza Mayor” o, como se denomina en la cláusula 18 [Exceptional Events] de la versión de 2017 de las Condiciones, “Evento Excepcional”.

Como primer comentario, hay que recordar que la definición de fuerza mayor establecido en dicha cláusula no tiene por qué coincidir necesariamente con la que pueda existir en el Derecho aplicable al contrato. Esta, de existir, puede igualmente resultar relevante, porque si el evento no puede calificarse como Fuerza Mayor de acuerdo con las Condiciones, pero como consecuencia del mismo la ley aplicable resulta imposible o ilegal para una o ambas Partes cumplir con sus obligaciones contractuales (o dicha ley las exime de cumplir), cualquiera de las Partes podrá notificar la terminación del contrato (sub-cláusula 19.7).

Las Condiciones definen la Fuerza Mayor (sub-cláusula 19.1) como el evento o circunstancia excepcional que: (a) está fuera del ámbito de control de la Parte; (b) no pudo haber sido prevista, razonablemente, por la Parte que la alega, antes de firmar el contrato; (c) no puede ser evitada o superada, razonablemente, por la Parte; y (d) no es atribuible a la otra Parte.

Las Condiciones incluyen un listado de ejemplos, no exhaustivo, de lo que puede entenderse como eventos o circunstancias excepcionales a estos efectos. En dicho listado no hay una referencia expresa a epidemias o pandemias, lo que no significa que estas no puedan calificarse como un evento de Fuerza Mayor a los efectos de las Condiciones, si cumplen con los cuatro requisitos señalados anteriormente.

Por otra parte, el Contratista podrá, en algunos casos, hacer valer la fuerza mayor que afecte a sus subcontratistas, pero exclusivamente si dicha fuerza mayor cumple los requisitos previstos en las Condiciones, y si el Contratista notifica la existencia de dicha Fuerza Mayor en el plazo y forma establecido en el contrato (sub-cláusula 19.4 de las Condiciones de 1999; no presente en las Condiciones de 2017).

Obligaciones de la parte que sufre la Fuerza Mayor. En caso de existir un evento que pueda calificarse como Fuerza Mayor conforme al Contrato, las Partes están obligadas a tomar todas las medidas que sean razonables para mitigar el daño y, en particular, el retraso que dicho evento pueda generar (sub-cláusula 19.3). Además, deben notificar a la otra Parte la existencia de la Fuerza Mayor que afecte o pueda afectar al cumplimiento de sus obligaciones, dentro de los 14 días desde que tuvo conocimiento de esta circunstancia.

En las Condiciones de 2017 se especifica, además, que si no se cumple con el plazo de 14 días, la Parte que sufre la Fuerza Mayor no estará excenta de cumplir con la obligación sino desde que su notificación fue recibida por la otra Parte. En las Condiciones de 2017, en la Sub-Cláusula 18.2 se especifica que si no se cumple con el plazo de 14 días, la Parte que sufre la Fuerza Mayor no estará excenta de cumplir con la obligación sino desde que su notificación fue recibida por la otra Parte (sub-cláusula 18.2). Por otra parte, se establece también que, si el Evento Excepcional tiene efectos continuados en el tiempo, la Parte debe enviar una notificación a la otra Parte cada 28 días, actualizando la situación (sub-cláusula 18.3).

Como regla general, las obligaciones de pago en virtud del contrato no pueden ser objeto de dicha notificación ni verse afectadas por Fuerza Mayor (sub-cláusula 19.2).

Consecuencias de la Fuerza Mayor. El Contratista que, habiendo notificado la Fuerza Mayor en forma, sufra retrasos que afecten a la terminación del proyecto, tendrá derecho a exigir una extensión de plazo conforme a la Sub-Cláusula 8.4 [Extension of Time for Completion]. El derecho a reclamar sobrecostes (Costs), en cambio, no está previsto de forma general, sino únicamente para determinados casos: si el evento es uno de los eventos incluidos en el listado de la Sub-Cláusula 19.1 que pueden calificarse como producidos por el hombre (letra (b) de la sub-cláusula 19.4). Es decir, no cabrá reclamar sobrecostes si la Fuerza Mayor se debe a una catástrofe natural.

Al no haber una referencia expresa en dicha lista a las epidemias o pandemias, no está claro si las mismas darían derecho al Contratista a reclamar sobrecostes, en caso de que las mismas pudieran calificar como Fuerza Mayor afectando al cumplimiento de sus obligaciones. Sería necesario, dadas las circunstancias particulares del caso, ver si la pandemia puede equiparse con los eventos que, conforme al contrato, sí dan derecho al contratista a reclamar sobrecostes. De lo contrario, el contratista sólo tendría derecho a pedir una extensión del plazo.

Si, como consecuencia de la Fuerza Mayor, la ejecución de los trabajos se ve afectada de forma sustancial durante un periodo de 84 días consecutivos, o por múltiples periodos no consecutivos que sumen en total más de 140 días, cualquiera de las Partes podrá notificar la terminación del contrato.

Otras cláusulas relevantes en caso de que el evento no sea calificable como Fuerza Mayor. Sin perjuicio de que el evento se califique como Fuerza Mayor o no, el Contratista puede tener derecho a una extensión de plazo (no, en cambio, a sobrecostes) si la terminación de los trabajos se ve retrasada por alguna de las causas descritas en la Sub-Cláusula 8.4, entre las que se encuentran la “imprevisible falta de disponibilidad de bienes o personal causado por una epidemia o por acciones gubernamentales”. En este caso, debemos entender que la referencia expresa a una “epidemia” se extiende también, lógicamente, a las pandemias que afecten no sólo al país donde se desarrolla el proyecto sino a cualquier otro. Igualmente, la Sub-Cláusula 8.5 también reconoce el derecho del Sub-Contratista a reclamar una extensión de plazo cuando el retraso es causado por medidas gubernamentales (como, por ejemplo, las que están siendo tomadas por los gobiernos de distintos países para combatir la pandemia).

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manuel.franco@cuatrecasas.com