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El pasado mes de octubre se hicieron públicas dos sentencias del Tribunal Supremo (“TS”) relativas a las sanciones a directivos en derecho de la competencia (recursos 5280/2018 y 5244/2018).

Los fallos anulan las multas impuestas a dos empleadas de FENIN, la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria, en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) de 26 de mayo de 2016 (expediente S/DC/0504/14 – AIO), por la que se sancionó con 128,8 millones de euros a ocho fabricantes, a su asociación (FENIN) y a cuatro personas físicas, por formar un cártel consistente en la fijación de precios de venta de pañales para adultos comercializados por el canal de farmacias.

Como explicábamos aquí, el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (“LDC”), faculta a la CNMC para imponer multas de hasta 60.000 euros a representantes legales o integrantes de órganos directivos de empresas infractoras del derecho de la competencia que hayan intervenido en el acuerdo o decisión considerado anticompetitivo.

La jurisprudencia ha ido precisando las condiciones que deben cumplirse para poder imponer este tipo de sanciones, que, además de alcanzar importes considerables (hasta la fecha, 50.200 euros por una infracción y 59.800 euros por la imposición de dos multas acumuladas en un mismo expediente), acarrean un impacto muy relevante en la reputación de los sancionados.

En estas nuevas sentencias, el TS recuerda que han de concurrir dos requisitos cumulativos para poder sancionar a una persona física conforme a lo dispuesto por el art. 63.2 de la LDC, a saber, (i) que el sancionado sea, efectivamente, un representante legal o miembro del órgano directivo de la empresa infractora, entendido como aquel que pudiera adoptar decisiones quemarquen, condicionen o dirijanla actuación de la empresa; y (ii) que intervenga en los acuerdos o decisiones infractoras.

El Supremo incide en la importancia de que se cumpla el primer requisito, pues si la actuación “es realizada por sujetos distintos, sean cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto”.

En este sentido, en el recurso núm. 5244/2019 el TS concluye que la CNMC no acreditó “con el rigor exigible, el requisito de tratarse la recurrente de un órgano directivo”, al no constar en la resolución “el soporte documental o los otros medios probatorios que permitan la calificación del puesto de Directora Técnica de FENIN como un cargo directivo, con las características de  ejercicio de funciones directivas y autonomía”.

La tarea de la CNMC no termina con identificar un cargo concreto, cuyo nombre oficial es irrelevante a todos los efectos, sino que, según el TS, esta debe además comprobar que efectivamente en ese puesto se realizan actividades propias de un cargo directivo. En el citado recurso, la trabajadora sancionada era “Directora Técnica” y, ante la falta de justificación de la CNMC de que dicho cargo implicaba el desarrollo de actividades propias de un cargo directivo, el Supremo considera más relevante la denominación de “técnico” frente a la de “director”, y concluye determinando que no se trataba de un cargo directivo.

No obstante, y si bien el Supremo restringe algo más el concepto de directivo con estos pronunciamientos, parece hacer lo contrario con respecto el segundo de los requisitos del artículo 63.2. En relación con dicho requisito, el TS se aparta de la jurisprudencia de la Audiencia Nacional y de la terminología utilizada por la CNMC hasta el momento y concluye que no hace falta probar una participación “determinante o relevante” en la conducta anticompetitiva sino una “mera intervención por parte de la persona física, lo que incluye los “modos pasivos de participación”, como la asistencia a reuniones en las que se concluyeron acuerdos infractores sin oponerse expresamente a ellos.

Sin embargo, en el recurso núm. 5280/2018, el TS aprecia que si bien la recurrente “distribuyó correos electrónicos y asumió la labor de centralización de información y distribución de la misma entre los fabricantes (…) y también asumió las tareas de convocatoria, organización de las reuniones”, lo hizo durante el periodo de tiempo en el que la sancionada no reunía la condición de órgano directivo y no podía ser sujeto activo de la infracción del 63.2 de la LDC. Por el contrario, cuando la recurrente pasó a ser Secretaria General y a ostentar con ello un cargo directivo, las anteriores funciones fueron asumidas por quien pasó a desempeñar el cargo de Directora Técnica. Por tanto, el TS concluye que en este periodo, en el que se cumplía el primer requisito, no concurría el elemento objetivo de la intervención del directivo en el acuerdo o decisión infractora y tampoco cabía aplicar una sanción.

Con todo lo anterior, el Supremo anula las dos multas impuestas a las recurrentes. En el caso de la Directora Técnica de FENIN, porque considera que la CNMC no había justificado suficientemente que la función de directora técnica formara parte del órgano directivo de la federación, al no constar pruebas en la resolución que sustentaran dicha calificación. También tuvo relevancia el hecho de que los estatutos de FENIN no incluyesen un cargo de director técnico entre los miembros de su órgano de gobierno. Lo mismo concluye el TS en la otra sentencia con respecto al periodo en el que la sancionada en este caso había ostentado el cargo de Directora Técnica de FENIN. Durante el periodo en el que había sido Secretaria General de la federación, el TS no discute que se tratase de un cargo directivo (así estaba reflejado en los estatutos de la propia asociación), pero sí, como hemos mencionado, que existiesen evidencias de su participación en las conductas anticompetitivas durante dicho periodo, por lo que anula la multa igualmente.

Estas sentencias arrojan algo de luz a la interpretación del artículo 63.2 de la LDC, evidenciando que la misma no es un asunto sencillo, y desde luego no está exenta de incógnitas y problemas en su aplicación. Habrá que atender, en definitiva, al caso concreto, y esperar que las dudas que plantean se vayan resolviendo con la práctica de los tribunales en sentencias venideras.

En cualquier caso, es evidente que las multas a directivos han cobrando gran relevancia como medio disuasorio al que la CNMC recurre de manera habitual junto con las sanciones impuestas a las propias empresas. En este sentido, es recomendable que este tipo de sanciones sean tenidas en cuenta y se aborden de forma adecuada en cualquier programa de cumplimiento en materia de derecho de la competencia de empresas que operen en España.

Autores:

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maria.lopezridruejo@cuatrecasas.com

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marta.simon@cuatrecasas.com

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