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El pasado 19 de abril de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió su sentencia en el marco de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión de Portugal sobre la interpretación del concepto de desventaja competitiva o discriminación en precios en el marco del artículo 102, apartado c), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

El litigio principal tiene su origen en la denuncia presentada ante la Autoridade de la Competencia por Serviços de Comunicações e Multimédia AS (MEO) contra la Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes (GDA), al considerar que GDA le había aplicado aranceles por el uso de obras musicales discriminatorios, en comparación con sus competidores, que le habían colocado en una situación de desventaja competitiva en el mercado.

El artículo 102 TFUE prohíbe “la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo”. El apartado c) del citado artículo se refiere a la aplicación de “condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva” como supuesto de práctica abusiva. Por tanto, para la aplicación del artículo 102, apartado c), se requiere: (i) la existencia de un comportamiento discriminatorio por parte de una empresa en posición de dominio; y (ii) que dicho comportamiento pueda colocar a terceros contratantes en una desventaja competitiva.

Preguntado por el concepto de “desventaja competitiva”, el TJUE ha dado una respuesta clara al interpretar que no toda discriminación debe considerarse como abusiva, sino que para ello deberá analizarse la aptitud de dicha conducta para afectar a la capacidad para operar en el mercado de los competidores. Así pues: “la mera presencia de una desventaja que afecta a los operadores a los que se cobró un precio más alto, en comparación con las tarifas aplicadas a sus competidores por el mismo servicio no conlleva, sin embargo, que la competencia se ha distorsionado o que pueda ser distorsionada”

La prueba de la desventaja competitiva debe realizarse mediante un examen circunstancial e individualizado del caso que, lejos de requerir una prueba cuantificable, debe basarse en parámetros como: la posición dominante de la empresa; el poder de negociación de los clientes respecto de las tarifas; las condiciones para el cobro de dichas tarifas, su duración y su monto; y la posible existencia de una estrategia para excluir a algún operador del mercado descendente que sea igual de eficiente que los demás.

A la luz de lo anterior, y siguiendo lo propuesto por el Abogado General Nils Wahl en sus conclusiones (ver nuestro post de 9 de enero de 2018, accesible aquí el TJUE realiza el siguiente análisis preliminar:

  • Respecto de la posición de dominio de GDA y la capacidad de sus clientes para negociar las tarifas, el TJUE opina que tanto MEO como NOS tenían un claro poder de negociación frente a las condiciones contractuales propuestas por GDA.
  • Las tarifas aplicadas por GDA están sujetas a legislación que requiere a las partes el sometimiento de cualquier discrepancia a arbitraje. GDA aplicó a MEO las tarifas resultantes de un procedimiento previo de arbitraje.
  • Las tarifas diferenciadas se aplicaron entre 2010 y 2013.
  • Los montos cobrados por GDA representaban un porcentaje relativamente bajo de los costes totales de MEO en relación con la prestación de servicios minoristas de suscripción por televisión. Por tanto, la diferenciación en las tarifas tuvo un efecto limitado sobre los beneficios de MEO.
  • Cuando las tarifas diferenciadas afectan únicamente al mercado descendente, la empresa dominante no tiene, en principio, interés en excluir a uno de sus socios comerciales. En este caso, el TJUE considera que no hay evidencia de que GDA actuara con tal fin.

A la vista de estas circunstancias, el TJUE consideró que el sistema de tarifas aplicado por GDA no era capaz de situar a MEO en una situación de desventaja competitiva. Sin embargo, estableció que corresponde al tribunal remitente decidir si las tarifas aplicadas tuvieron como efecto situar a MEO en una situación de desventaja competitiva.

Esta sentencia sigue la línea interpretativa adoptada por el TJUE en recientes pronunciamientos sobre el artículo 102 del TFUE, como el caso Intel (por descuentos de fidelización), en los que se aparta del concepto de infracción por objeto y opta por un análisis basado en los efectos.

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