Aplicación del derecho de la competencia

El pasado 11 de diciembre de 2018 se aprobó la Directiva 2019/1 del Parlamento Europeo y el Consejo, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior (la “Directiva ECN+” o “la Directiva”), cuya publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea se produjo el 14 de enero de 2019.

La Directiva tiene como objetivo reforzar la actual Red Europea de Competencia (European Competition Network, según sus siglas en inglés, o ECN), creada por la Comisión Europea en 2004 para descentralizar la aplicación de la legislación comunitaria de competencia, facultando a las autoridades nacionales de competencia (“ANC”) de los Estados miembros para aplicar los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE (“TFUE”).

La Directiva ECN+ trata de establecer un conjunto mínimo de poderes de investigación (arts. 6 a 11 de la Directiva) y herramientas para la aplicación de la normativa de competencia comunes a todas las ANC (arts. 12 a 23 y 29 de la Directiva). El objetivo es garantizar su independencia e imparcialidad, permitiéndoles además disponer de los recursos financieros y humanos necesarios para llevar a cabo su labor (arts. 4 y 5 de la Directiva).

Para ello, una de las principales novedades introducidas por la Directiva es el otorgamiento a las ANC de la facultad de establecer sus prioridades en la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, que incluso permitirá a las ANC desestimar denuncias cuya investigación no constituyan una prioridad (art. 5.4 y considerando 23 de la Directiva), sin que pueda exigirse un análisis detallado de todas las denuncias recibidas, como hasta ahora ocurría en España y Francia. Esto sin duda otorgará mayor flexibilidad a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) en sus actuaciones, al permitirle hacer un mejor uso de sus recursos, destinándolos a las investigaciones que estime más necesarias en cada momento.

Por otro lado, la incorporación de una obligación de independencia en la gestión del presupuesto también permitirá a la CNMC la gestión autónoma de sus recursos humanos, una cuestión que hasta ahora limitaba considerablemente su margen de actuación y que había sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por el regulador. Es de esperar también que en el marco del proceso de transposición se revise el régimen de conflictos de interés e incompatibilidades del personal de la autoridad, que abarcará a todos los miembros del personal y no solo a los del órgano decisorio.

Otra novedad introducida por la Directiva con repercusión en nuestra legislación es la obligación de que los Estados miembros garanticen que la sanción máxima por una infracción de los arts. 101 y 102 del TFUE no sea inferior al 10% del volumen de negocios mundial. Hay que recordar que el art. 63 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (“LDC”), establece como límite de la sanción el 10% del “volumen de negocios total”, expresión que nunca ha sido interpretada en su vertiente geográfica pero que no está exenta de críticas. La referencia de la Directiva al volumen de negocios mundial elimina cualquier duda al respecto.

Asimismo, la Directiva señala que cuando se impone una multa no solo a una asociación sino también a sus miembros, el volumen de negocios de los miembros a los que se impone una multa no se debe tener en cuenta para el cálculo de la multa a la asociación (art. 15 de la Directiva). Esto también supondrá un cambio de proceder para la CNMC, que en ciertos casos empleaba el volumen de negocios de todas las empresas participantes en la asociación, incluidas aquellas que ya habían sido sancionadas.

Por último, también es posible que se introduzcan cambios en la regulación del programa de clemencia de la LDC, en la medida en que la Directiva obliga a los Estados miembros a elegir entre la protección total del solicitante de clemencia en el ámbito penal o la posibilidad de atenuar las sanciones penales a los solicitantes de exención, teniendo en cuenta su responsabilidad personal o su contribución a la infracción. Esto último es especialmente importante en los supuestos de manipulación de licitaciones públicas, en los que puede resultar de aplicación el art. 262 del Código Penal.

Otros aspectos armonizados por la Directiva, con los que la legislación española ya está en su mayor parte alineada, son los siguientes:

a) El refuerzo de los poderes de investigación de conductas anticompetitivas e imposición de sanciones

La Directiva impone a los Estados miembros la obligación de adaptar sus legislaciones para garantizar que:

  • las ANC puedan acceder, en caso de inspección, a todos los locales terrenos y medios de transporte de las empresas inspeccionadas, incluyendo la posibilidad de examinar toda la documentación relacionada con la actividad empresarial con independencia del soporte en que se encuentre (art. 6 de la Directiva), incluidos los teléfonos móviles de los empleados;
  • se puedan realizar inspecciones en otras dependencias distintas de las propias de las empresas, incluidos los domicilios particulares de los directivos, gestores y otros miembros del personal, cuando exista una sospecha razonable para ello (art. 7 de la Directiva); y,
  • sea posible remitir requerimientos de información a las empresas, obligando a estas a facilitar toda la información necesaria para la aplicación de los arts. 101 y 102 del TFUE (art.8), así como realizar entrevistas a personas físicas y los representantes de personas jurídicas cuando estas personas puedan poseer información relevante para una investigación (art. 9 de la Directiva).

La Directiva ECN+ también establece la obligación de que los Estados Miembros garanticen la posibilidad a las ANC de adoptar medidas cautelares a iniciativa propia “al menos en caso de urgencia justificada por el riesgo de que se produzca un perjuicio grave e irreparable a la competencia y sobre la base de la constatación prima facie de una infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE” (art. 11 de la Directiva).

Asimismo, la Directiva prevé que los Estados miembros deben velar por la aplicación del concepto de unidad económica a efectos de imponer multas a sociedades matrices y a sucesores legales y económicos de empresas, con el objetivo de evitar situaciones de evasión de responsabilidad a través de reestructuraciones empresariales.

b) La homogeneización de los programas de clemencia

La Directiva ECN+ también pretende aumentar la seguridad jurídica de las empresas que desean solicitar clemencia y, por lo tanto, mantener sus incentivos para cooperar con la Comisión y las distintas ANC de la UE. Con el objetivo de reducir las diferencias entre los diferentes programas de clemencia existentes en los Estados miembros, la Directiva introduce dos novedades en el sistema actual:

  • Primero, exige que todos los Estados miembros establezcan un sistema de indicadores (markers) para las solicitudes de exención del pago de la multa (art. 21.1), lo que permite al solicitante de clemencia asegurarse un lugar en la línea de espera mientras recaba toda la información y pruebas a aportar a la autoridad.
  • En segundo lugar, codifica el sistema de solicitudes abreviadas recogido en el Programa Modelo de clemencia de la ECN (art. 22 de la Directiva ECN+). En la práctica, esto significa que los solicitantes que hayan solicitado un indicador o hayan presentado una solicitud completa ante la Comisión Europea podrán presentar solicitudes abreviadas a las ANC para el mismo cártel, siempre que este afecte a más de tres Estados miembros.

Además, las declaraciones de clemencia serán accesibles únicamente para las partes en el procedimiento y solo con el propósito de ejercer sus derechos de defensa. Del mismo modo, las partes que hayan accedido a dichas declaraciones solo podrán usar la información contenida en las mismas cuando sea necesario para el ejercicio de sus derechos de defensa en procedimientos judiciales nacionales y en supuestos muy limitados (la distribución entre participantes de una multa impuesta solidariamente por una ANC o la revisión de una resolución en la que se haya constatado una infracción de los arts. 101 o 102 del TFUE (arts. 31.3 y 31.4 de la Directiva).

c) Asistencia mutua entre autoridades de competencia

La Directiva también establece diferentes formas de cooperación entre ANC. En particular, entre otros aspectos, se prevé la cooperación en materia de inspecciones, así como en la notificación de cualquier cargo preliminar o acto procesal adoptado en el marco de un procedimiento sancionador a empresas cuya sede se encuentra en un Estado miembro distinto del Estado en el que se instruye el procedimiento.

Además, la Directiva también prevé la interrupción de los plazos de prescripción de las conductas por la actuación de otras autoridades de competencia o durante la revisión jurisdiccional (art. 29 de la Directiva).

Por último, es necesario destacar que, aunque la Directiva ECN+ solo afecta a la aplicación de los arts. 101 y 102 del TFUE, se espera que la misma tenga también implicaciones en la aplicación de la legislación de competencia a nivel nacional, en la medida en que la gran mayoría de los asuntos investigados por las ANC suponen la aplicación de esos artículos en paralelo a la normativa nacional de defensa de la competencia correspondiente.

La transposición de la Directiva a las legislaciones nacionales de los Estados miembros de la UE deberá producirse, a más tardar, el 4 de febrero de 2021.

El texto íntegro de la Directiva puede consultarse aquí.

Autores: Irene Moreno-Tapia, María López y Alexandre Picón

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Especialista en acuerdos de distribución y abusos de posición dominante, asesora regularmente a importantes multinacionales y fondos de inversión en materia de control de concentraciones, tanto a nivel español como comunitario, asumiendo su representación ante las instancias administrativas. Ha representado y asesorado con éxito a numerosos clientes ante las autoridades españolas en materia de defensa de la competencia, en los dos ámbitos administrativo y contencioso (acuerdos, abusos, concentraciones, ayudas públicas).

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