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A pesar de la crisis del COVID-19, el Derecho de la competencia continúa siendo plenamente aplicable, y las implicaciones de su incumplimiento, incluso ante estas circunstancias tan excepcionales, pueden ser importantes, incluyendo sanciones económicas a empresas e individuos, reclamaciones de daños, prohibiciones de contratar con la administración y eventualmente consecuencias penales.  

De hecho, las autoridades de defensa de la competencia, tanto en España como en otros países de nuestro entorno, han anunciado su intención de aumentar la vigilancia de los acuerdos u otras prácticas anticompetitivas que, aprovechando la coyuntura, puedan resultar en precios excesivos u otras restricciones al suministro de productos necesarios para combatir el virus y sus consecuencias.

Por otro lado, las autoridades también están intentando contribuir a la búsqueda de soluciones a los muchos problemas de suministro, disponibilidad y acceso a bienes de primera necesidad. En concreto, han informado de formas de colaboración que, siendo necesarias a efectos de afrontar el reto de una crisis sin precedentes, deben entenderse permitidas por la normativa, aunque impliquen la limitación de la competencia.

Vigilancia ante posibles prácticas que impiden la respuesta a la crisis …

En primer lugar, la CNMC ha informado recientemente de que ha reforzado su vigilancia ante posibles abusos que pudieran entorpecer el abastecimiento o producir un encarecimiento injustificado de los productos necesarios para la protección de la salud de la población, entre los que podrían encontrarse los precios excesivos o la negativa a contratar.

Para tratar de detectar estas prácticas, la CNMC ha hecho un llamamiento a la colaboración ciudadana. Desde Moncloa, además, han anunciado que la CNMC cooperará con el Ministerio de Consumo para evitar estas prácticas abusivas (el comunicado de la Presidencia del Gobierno está disponible aquí).

Esto va en línea con la práctica de otras autoridades de la competencia como la portuguesa Autoridade da Concorrência, que ha advertido a los proveedores, distribuidores y revendedores, incluidas las empresas dedicadas al comercio electrónico, que se mantendrá “en alerta” para detectar infracciones durante la crisis del coronavirus.

Por su parte, la autoridad de competencia británica (Competition and Markets Authority, “CMA”), que ha creado una task force especialmente dedicada al COVID-19, publicó en su web la semana pasada que vigilaría de cerca posibles infracciones de la normativa de competencia o de protección del consumidor, por ejemplo, por cobrar precios excesivos o proporcionar información engañosa sobre la eficacia de los productos destinados a la protección de los contagios. También indicó que valoraría la idoneidad de recomendar al gobierno la posibilidad de adoptar medidas directas para regular los precios de estos productos.

Y en plena cuarentena, el pasado 12 de marzo la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (“AGCM”) anunció el inicio de dos investigaciones contra las plataformas Amazon (Amazon Italia Customer Service, Amazon Eu, Amazon Service Europe) y Ebay (Ebay Italia y Ebay Gmbh) en relación con la comercialización de productos desinfectantes, mascarillas y otros productos higiénicos-sanitarios durante la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.

La AGCM está investigando, por un lado, reclamaciones relativas a la supuesta eficacia de los distintos productos dirigidos a protegerse de los contagios del virus; y, por otro lado, el aumento injustificado y sustancial de los precios registrados por la venta de estos productos en las últimas semanas. La autoridad informó también de que ha decidido centrar su atención en fenómenos similares que podrían darse en otras plataformas de comercio electrónico.

De la misma forma, la autoridad de la competencia de Polonia ya ha abierto una investigación sobre la terminación de dos contratos públicos por parte de dos proveedores de productos de saneamiento y mascarillas de protección que pretendían imponer precios más elevados a varios hospitales.

En Francia, la Dirección General de la Competencia, Consumo y Represión del Fraude del Gobierno Francés (DGCCRF) llevó a cabo una investigación en relación con posibles incrementos de precios en los mercados de aprovisionamiento y distribución de geles hidroalcohólicos, identificando determinadas prácticas que podrían constituir abusos de posición de dominio. Debido a ello, el gobierno francés emitió un decreto el pasado 6 de marzo por el cual se acuerda limitar temporalmente los precios de estos productos, con el objetivo de evitar posibles abusos consistentes en precios excesivos.

Al otro lado del Atlántico, el Department of Justice (“DOJ”) norteamericano también dejó claro que perseguirá toda violación de las leyes antimonopolio en relación con la fabricación, distribución o venta de productos de salud pública como mascarillas, respiradores y productos para diagnóstico.

Finalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, anunció la puesta en marcha de una app para que los ciudadanos puedan informar en tiempo real de posibles irregularidades que les afecten como consumidores, y la autoridad de competencia peruana (INDECOPI) también ha habilitado en su página web un formulario para que sus ciudadanos puedan presentar denuncias en materia de protección al consumidor (falta de información), publicidad (publicidad engañosa y ofertas comerciales falsas) y concertaciones de precios que puedan detectar durante el periodo de emergencia nacional.

Por todo ello, es necesario recordar que, con carácter general y sin perjuicio de la evolución de la situación y de las distintas medidas que puedan adoptar las autoridades, todas las normas de defensa de la competencia siguen siendo plenamente aplicables durante esta situación excepcional. Por estos motivos, cualquier decisión comercial que pueda interpretarse como un intento de limitar o dificultar el acceso a productos necesarios o útiles para afrontar la crisis debe analizarse cuidadosamente.

… y contribución a la búsqueda de posibles soluciones

La Red Europea de la Competencia (European Competition Network o “ECN”), formada por las diferentes autoridades de competencia de los Estados miembros de la UE, ha publicado una declaración conjunta sobre la aplicación de la normativa de defensa de la competencia durante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la que afirma que no “intervendrá activamente” contra los mecanismos temporales de cooperación empresarial que sean necesarios para evitar el desabastecimiento.

De acuerdo con la declaración publicada, la ECN entiende que es poco probable que esas medidas sean problemáticas a la luz de la normativa ya que, o bien no equivaldrían a una restricción de la competencia con arreglo al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o bien generarían eficiencias que muy probablemente compensarían cualquier posible restricción.

Además, la ECN ha indicado que, en caso de que las empresas tengan dudas sobre la compatibilidad de sus posibles acuerdos de cooperación con otras empresas con la legislación de defensa de la competencia, podrán dirigirse a la Comisión Europea o a las autoridades nacionales para obtener orientación al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, la ECN también ha aclarado que todas las autoridades de competencia seguirán interviniendo en todas aquellas conductas que se aparten de los anteriores principios y, en particular, en las que atenten contra el suministro de los productos esenciales para la salud de los consumidores, como mascarillas o geles desinfectantes.

En esta línea, la CNMC también ha anunciado que está colaborando con el Ministerio de Sanidad en la evaluación de medidas que aseguren la disponibilidad de los productos necesarios para la protección de la salud de la población y, al mismo tiempo, generen una mínima distorsión posible a la competencia en los mercados.

Asimismo, el gobierno del Reino Unido ha comunicado que relajará la aplicación de la normativa de competencia para permitir que los supermercados cooperen para hacer frente a los retos en el suministro de alimentos que plantea la pandemia. La medida permite a los minoristas compartir información sobre los niveles de existencias, cooperar para mantener abiertas las tiendas y compartir los almacenes de logística y distribución, así como las furgonetas de reparto. También se permitirá a los minoristas compartir personal entre sí para ayudar a satisfacer la demanda. Tras el comunicado del gobierno, la CMA informó de que no tiene intención de aplicar la normativa contra las empresas que cooperen siempre que esta colaboración sea necesaria para proteger a los consumidores, por ejemplo, para garantizar la seguridad de los suministros. Sin embargo, recordó que en ningún caso tolerará que las empresas empleen la crisis como una tapadera para coludir, por ejemplo, intercambiando información sobre precios o estrategias comerciales a futuro.

Además, el gobierno noruego ha otorgado una exención temporal a la aplicación de las leyes de competencia a las aerolíneas establecidas en ese país, lo que permitirá a compañías como SAS y Norwegian coordinar rutas durante la crisis causada por el coronavirus. La exención se prolongará durante tres meses, si bien podrá ser prorrogada, según ha informado el Ministerio de Industria y Comercio en un comunicado de prensa. Está todavía por ver si otros países europeos deciden adoptar medidas similares, en vista de las graves dificultades económicas que la pandemia ha causado al sector de la aviación.

En definitiva, cualquier colaboración o intercambio de información entre empresas para coordinar su actuación ante la crisis de COVID-19 debería ser evaluada en profundidad con arreglo a la normativa de competencia y limitarse a lo estrictamente necesario para lograr los objetivos legítimos y favorables a la competencia de esas propuestas de cooperación.

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Es socio del Grupo de Competencia y Derecho de la UE de la Firma en Madrid. Previamente, trabajó en Londres, como barrister, y en Bruselas, como asociado en uno de los más reconocidos despachos a nivel mundial. Está especializado en derecho de defensa de la competencia comunitario y español. Cuenta con una gran experiencia en control de concentraciones (notificaciones de compraventa de empresas, fusiones y acuerdos de joint venture), en el asesoramiento relacionado con investigaciones de las autoridades de defensa de la competencia y la gestión de riesgos de este tipo (incluyendo el diseño, la planificación y la ejecución de auditorías y códigos de cumplimiento, así como formación de empleados y directivos) así como en ayudas de estado y otras cuestiones de derecho comunitario.

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Especialista en acuerdos de distribución y abusos de posición dominante, asesora regularmente a importantes multinacionales y fondos de inversión en materia de control de concentraciones, tanto a nivel español como comunitario, asumiendo su representación ante las instancias administrativas. Ha representado y asesorado con éxito a numerosos clientes ante las autoridades españolas en materia de defensa de la competencia, en los dos ámbitos administrativo y contencioso (acuerdos, abusos, concentraciones, ayudas públicas).

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