control de concentraciones

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Cualquier operación de concentración, incluyendo fusiones de empresas independientes, adquisiciones de control, o la creación de “empresas en participación con plenas funciones” que superen determinados umbrales, debe notificarse para su autorización por la Comisión Europea o las autoridades nacionales en la UE y otras jurisdicciones. 

En este sentido, la respuesta a la crisis del COVID-19 ha tenido efectos importantes para empresas de todos los sectores y países, efectos que tienen a su vez implicaciones para las operaciones mercantiles. A su vez, las medidas adoptadas tienen un impacto significativo sobre el procedimiento de control de concentraciones.

Efectos para la valoración de las operaciones mercantiles

En primer lugar, no cabe duda de que las medidas adoptadas por la Unión Europea y los gobiernos nacionales tendrán efectos importantes para las operaciones mercantiles entre empresas y su análisis por las autoridades.

En particular, es posible que a medio plazo asistamos a un repunte de la conocida como “failing firm defense”, en la medida en que algunas empresas entrarán en dificultades financieras como resultado de la situación actual y busquen compradores o inversores. Según esta figura, operaciones que en condiciones normales serían consideradas restrictivas de la competencia podrían ser autorizadas sobre la base de que, ausente la intervención del comprador o inversor, existiría una elevada probabilidad de que el target saliese del mercado de todos modos y sus activos desaparecieran irremediablemente.

Si bien hasta el momento la Comisión Europea ha restringido su aplicación a supuestos muy concretos, no es descartable que durante los próximos meses se puedan ver novedades en este sentido.

Efectos para el procedimiento a nivel nacional

A nivel nacional, como resultado de la adopción por el Gobierno del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma (cuyo texto íntegro se puede consultar aquí), se han suspendido todos los términos y plazos para la tramitación de los procedimientos de la CNMC. Esta suspensión se prolongará durante toda la vigencia del Real Decreto, incluidas las posibles prórrogas del mismo.

Durante este período, es posible continuar prenotificando operaciones de concentración, toda vez que la CNMC ha confirmado que seguirá trabajando telemáticamente. Sin embargo, es posible que la tramitación sufra ligeros retrasos debido a las posibles dificultades ocasionadas por la imposibilidad de acceso a bases de datos y otros problemas causados por la falta de disponibilidad de medios por parte de los trabajadores de la autoridad.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto las operaciones que se notifiquen durante el período de vigencia del estado de alarma como aquellas que hayan sido notificadas y se encuentren actualmente bajo revisión se verán afectadas por la suspensión de los plazos, lo que previsiblemente podría retrasar las autorizaciones.

En cualquier caso, según han publicado diversos medios durante los últimos días, el Consejo de la CNMC habría decidido celebrar virtualmente sus próximas sesiones y se encuentra actualmente trazando un nuevo plan de trabajo, de forma que es posible que, incluso durante el período de suspensión, se dicten resoluciones en los asuntos bajo revisión.

Efectos para el procedimiento a nivel de la UE

Debido a las complejidades técnicas y organizativas derivadas de las medidas implantadas para combatir el coronavirus, la Comisión Europea ha emitido un comunicado en el que solicita a las empresas que retrasen todo lo posible las notificaciones de operaciones de concentración hasta nuevo aviso, si bien la entidad ha puesto en marcha una serie de medidas para garantizar la continuidad de las actividades.

Esto se debe, en particular, a que, por un lado, es posible que la Comisión se enfrente durante las próximas semanas a dificultades significativas a la hora de recopilar información de terceros (clientes, competidores y proveedores), teniendo en cuenta que se ha generalizado el teletrabajo y se han producido reducciones temporales de plantilla en muchas compañías, y, por otro lado, el acceso a la información y bases de datos también puede sufrir limitaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión también ha restringido la posibilidad de presentar documentos en formato físico y ha comunicado que aceptará temporalmente la presentación de las notificaciones por vía telemática, bien a través del buzón de correo electrónico del registro de la Comisión o bien a través de la plataforma eTrustEx. El comunicado de la Comisión puede consultarse aquí.

En cuanto a los efectos prácticos de estas medidas, deben diferenciarse tres escenarios en función de la fase en la que se encuentra la operación:

  • Fase previa a la notificación: si todavía no se ha prenotificado la operación, lo más aconsejable sería tratar de retrasarlo durante algunas semanas, en línea con lo requerido por la Comisión, salvo que existan razones justificadas que requieran hacerlo.
  • Fase de prenotificación: es esperable que la Comisión retrase aproximadamente entre 2 y 4 semanas (o posiblemente más, en función de las medidas que se adopten por los gobiernos nacionales y la propia Comisión Europea) el otorgamiento de la luz verde para la notificación formal de la operación. Para evitar las posibles demoras, las empresas que se encuentren actualmente en esta fase de prenotificación deberán exponer claramente las razones por las que su operación debería ser examinada con carácter prioritario.
  • Fase de notificación: si ya se ha notificado la operación, se continuará su tramitación por los cauces ordinarios, si bien es posible que se adopten suspensiones de plazos en atención a diferentes factores. Por otro lado, en aquellos casos que no planteasen prima facie ningún problema, podría ocurrir que la Comisión dejase transcurrir el plazo, de forma que se entendiesen tácitamente autorizadas, o bien que la Comisión solicite a las partes que retiren la notificación y vuelvan a notificar una vez se estabilice la situación (en cualquier caso, sería de esperar que las operaciones ya notificadas que no planteen problemas de competencia ni exijan la realización de tests de mercado y cuya tramitación se produzca mediante procedimiento simplificado sean aprobadas).

Tampoco es descartable, dado este contexto excepcional, que la Comisión pueda otorgar levantamientos anticipados de la obligación de notificar la operación y de suspender su ejecución hasta la obtención de la autorización (lo que se conoce habitualmente como “standstill obligation”), en particular en aquellos casos en los que la demora en la resolución pueda poner en serio riesgo la ejecución de la operación.

Efectos para las negociaciones

Lo anterior presenta importantes implicaciones en lo que se refiere a las negociaciones de la operación y, concretamente, a las cláusulas que puedan resultar afectadas en el contrato de compraventa.

Así, será recomendable tener en cuenta el impacto en los plazos a la hora de regular las condiciones suspensivas y la denominada “long stop date” o, como mínimo, la posibilidad de negociar dispensas o waivers específicos para cubrir posibles retrasos ocasionados en la autorización de la operación.

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Es socio del Grupo de Competencia y Derecho de la UE de la Firma en Madrid. Previamente, trabajó en Londres, como barrister, y en Bruselas, como asociado en uno de los más reconocidos despachos a nivel mundial. Está especializado en derecho de defensa de la competencia comunitario y español. Cuenta con una gran experiencia en control de concentraciones (notificaciones de compraventa de empresas, fusiones y acuerdos de joint venture), en el asesoramiento relacionado con investigaciones de las autoridades de defensa de la competencia y la gestión de riesgos de este tipo (incluyendo el diseño, la planificación y la ejecución de auditorías y códigos de cumplimiento, así como formación de empleados y directivos) así como en ayudas de estado y otras cuestiones de derecho comunitario.

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Especialista en acuerdos de distribución y abusos de posición dominante, asesora regularmente a importantes multinacionales y fondos de inversión en materia de control de concentraciones, tanto a nivel español como comunitario, asumiendo su representación ante las instancias administrativas. Ha representado y asesorado con éxito a numerosos clientes ante las autoridades españolas en materia de defensa de la competencia, en los dos ámbitos administrativo y contencioso (acuerdos, abusos, concentraciones, ayudas públicas).

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