Control de concentraciones: Las ventajas de los compromisos en primera fase

En el mes de julio de 2019, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) autorizó 12 operaciones de concentración en primera fase, de las cuales dos, Cirsa/CGSO y Lyntia/Negocio Iberdrola, han sido aprobadas supeditadas al cumplimiento de compromisos.

Si bien la gran mayoría de las operaciones notificadas a la CNMC desde 2014 han resultado en autorizaciones sin compromisos, algunas operaciones suponen problemas para la competencia y en estos casos la posibilidad de una autorización rápida con compromisos puede ser muy positivo para las partes dados los inconvenientes de las largas e intensas investigaciones en segunda fase. Desde 2014, las operaciones de concentración que fueron aprobadas en segunda fase con compromisos se caracterizaron por tener una duración alrededor de 7 meses, un promedio de 6 requerimientos de información y largas negociaciones de compromisos (las partes tuvieron que aportar alrededor de 4 versiones de compromisos).

Por ello, en casos donde existen riesgos evidentes las partes buscan ofrecer compromisos para afrontarlos y permitir una autorización rápida y relativamente sencilla. Las últimas dos operaciones que suman a esta estadística una totalidad de 17 operaciones son buenos ejemplos de este fenómeno.

La operación entre Cirsa y CGSO (el texto de la decisión está disponible aquí) se enmarca en el sector del juego y ocio, en particular, en la modalidad del juego presencial. En concreto, la operación consiste en la toma de control exclusivo por parte de Cirsa, líder en España y Latinoamérica en este sector y, recientemente adquirida por la empresa estadounidense Blackstone, de la totalidad del capital social de CGSO.

La CNMC detectaba riesgos para la competencia en los segmentos de gestión de máquinas tipo B en establecimientos de hostelería y explotación de salones de juego y bingo en Valencia, Aragón y, especialmente, Cataluña, debido a la elevada cuota de mercado que tendrá Cirsa después de la operación.

Para paliar dichos riesgos, la CNMC autorizó la operación, dos meses después de notificada, bajo los siguientes compromisos ofrecidos por las partes:

• Eliminación de las cláusulas de exclusividad de todos los contratos del canal horeca en Cataluña para favorecer la competencia entre operadores dentro de un mismo local.
• Establecer un límite de duración de 5 años en todos los contratos de hostelería y salones de juego, dentro y fuera de Cataluña, para aumentar la frecuencia de opciones de cambio de empresa operadora.
• Revisar todos los contratos con duración superior a 5 años en un plazo entre 12 y 24 meses. Aquellos contratos que venzan dentro de 24 meses se irán modificando según sean renovados y aquellos que venzan más allá de los 24 meses se renegociaran antes de ese tiempo a razón de 25% por semestre.
• Cerrar dos bingos en Barcelona, cuyas licencias estarán disponibles para competidores y contribuirán a la reducción de la presión sobre la cuota de mercado.

La segunda operación, Lyntia/Negocio Iberdrola (El texto de la decisión está disponible aquí), tiene lugar en el sector de las telecomunicaciones, dentro del mercado de fibra óptica oscura. La operación se refiere a la adquisición por parte de Lyntia de los derechos de uso en exclusiva a largo plazo de la capacidad excedentaria de la red de fibra óptica y cartera de contratos con clientes de fibra oscura e iluminada, propiedad de tres filiales de Iberdrola S.A.: Iberdrola España, Iberdrola Distribución Eléctrica e Iberdrola Generación.

Esta operación, valorada en 260 millones de euros, permite a Lyntia disputar el liderazgo del mercado a Reintel, pues se hace con el 57% de la capacidad de la red de Iberdrola, logrando así 30.000 kilómetros disponibles de red de fibra óptica en España. Ahora, Lyntia, al ser el principal operador del mercado de fibra oscura, abarca más del 90% junto con Reintel, lo que provoca una alta concentración de mercado e importantes barreras de entrada.

A la vista de dicho alto grado de concentración, la CNMC condicionó su autorización al cumplimiento de los siguientes compromisos:

• Mantener la oferta de fibra oscura en nuevos contratos y no discriminación en función de la ruta para evitar el cierre del mercado que se podría producir por la integración vertical de la entidad resultante.
• No resolver injustificadamente los contratos vigentes y ofrecer prorrogas a los contratos vigentes que venzan en un periodo de 10 años para impedir la exclusión de los competidores y el aumento de precios.
• Almacenar y conservar toda la documentación necesaria para responder a posibles requerimientos de información de la CNMC.
• Remitir con carácter anual un informe de la red de fibra a la CNMC que incluya (i) capacidad total, ocupada y disponible de la red por área urbana; (ii) oferta de fibra oscura e iluminada con sus principales características económicas, comerciales y técnicas; y, (iii) relación de las solicitudes de contratación de fibra oscura que no hubieran sido atendidas, indicando el demandante y los motivos de no haber atendido la solicitud.  

En este caso, los notificantes tuvieron que aportar una segunda propuesta de compromisos lo que provocó, junto con los requerimientos de información solicitados por la autoridad, que la operación se apruebe dos meses después de la fecha en la que se notificó.

Los dos casos demuestran la conveniencia de valorar con antelación y cautela las operaciones de concentración ante el riesgo de intervención de las autoridades de competencia. Tal vez la segunda fase pudo ser evadida tras un análisis anticipado y crítico de la operación que permita a las partes, si necesario, identificar y ofrecer compromisos en primera fase que eludan la necesidad de iniciar una segunda. Por otro lado, al identificar los posibles compromisos temprano en el proceso, las partes están bien situados para tenerlos en cuenta en la estructura y negociación de la operación.