falta de pruebas

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La Audiencia Nacional (Audiencia) ha anulado, por falta de pruebas, la mayoría de las sanciones impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en una resolución de septiembre 2016 a más de 20 empresas cementeras y hormigoneras por su participación en un supuesto cártel entre 1999 hasta 2014, reprochando a la CNMC el realizar una “construcción artificial” de los documentos recabados en las inspecciones de las empresas.

Antecedentes

En septiembre de 2014, la CNMC inspeccionó cinco empresas presentes en el mercado del cemento y hormigón. Como resultado de dichas inspecciones, en diciembre del mismo año, incoó un expediente sancionador (expediente S/0525/14 – Cementos) contra diez empresas por posibles prácticas contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta incoación se amplió en abril de 2015 contra cuatro sociedades más y, como resultado de una nueva inspección en mayo de 2015, contra catorce empresas más. El expediente finalizó en septiembre de 2016, cuando la CNMC emitió su resolución sancionado a 24 empresas cementeras y hormigoneras.

Las conductas sancionadas por la CNMC en cada uno de los mercados afectados fueron:  

  • En el mercado del hormigón, tres supuestas infracciones únicas y continuadas en tres zonas distintas: en la zona Noreste (durante 1999 a 2014) Centro (durante 2009 a 2014) y Sur de España (durante 2005 a 2014). Estas infracciones únicas y continuadas consistieron en el intercambio de información comercial sensible, acuerdos de reparto de mercados y acuerdos de fijación de precios.
  • Por su parte, en el mercado del cemento, la CNMC resolvió que se había acreditado la existencia una infracción única y continuada consistente en un reparto del mercado e intercambio de información sensible entre cuatro competidores a nivel nacional durante 2013 y 2014.

Sentencias de la Audiencia Nacional

Según las 21 sentencias publicadas recientemente por la Audiencia, las pruebas aportadas por la CNMC no confirman la existencia de un plan preconcebido en el que se pueda fundamentar la existencia de cada una de las cuatro infracciones únicas y continuadas imputada a las empresas sancionadas.

En este sentido, la Audiencia recuerda que de conformidad con reiterada jurisprudencia deben concurrir tres requisitos para acreditar la participación en una infracción única y continuada, a saber, (i) la existencia de un plan global que persigue un objetivo común; (ii) la contribución intencional de la empresa a ese plan; y, (iii) el hecho de que las empresas tengan conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes.

La CNMC se basó, para sostener la existencia de un plan preconcebido y, en particular, el vínculo de complementariedad o elemento de cohesión entre las actuaciones de las empresas imputadas, en los siguientes indicios.

  • Por un lado, para probar la existencia de un plan preconcebido, la CNMC se apoyó en ciertas expresiones llamativas recogidas en algunos documentos (tales como “acuerdo entre caballeros”, “mesa”, “club”, entre otras) y en correos electrónicos (“reparto”, “participación en el mercado”, “precios”, “reuniones”). La Audiencia, en cambio, considera que, si bien es cierto que estas expresiones pueden constituir indicios de conductas colusorias, las mismas no evidencian la existencia de un plan común seguido por todas las empresas imputadas en un mismo mercado y en una misma zona geográfica.
  • Por otro lado, la CNMC utiliza también la existencia de tablas y hojas de cálculo Excel en las que aparecen mencionadas las empresas imputadas como prueba de la existencia de ese plan común. De acuerdo con la resolución sancionadora, estas herramientas servían para la gestión de los acuerdos. En particular, para la asignación de clientes, hacer propuestas a los competidores, seguimiento periódico de cómo se llevaban a la práctica los acuerdos, controlar la actividad de los competidores y su cumplimiento con los acuerdos. No obstante, la Audiencia concluye que estos documentos no sirven para justificar la existencia de un plan concertado que implica la imputación de una infracción única y continuada en base a dos razones fundamentales: (i) no consta cómo se han elaborado las tablas ni de dónde vienen lo datos incluidos en las mismas y (ii) no consta que las empresas incluidas en las tablas tengan conocimiento de las mismas.
  • Adicionalmente, la CNMC consideraba como prueba del vínculo de complementariedad entre las empresas, la mención de terceras empresas imputadas en correos electrónicos internos de otras empresas imputadas o externos entre dos empresas imputadas y de los que se derivaría su participación en ciertos hechos problemáticos. Sin embargo, la Audiencia concluyó que no había ninguna acreditación en el expediente de que dichas empresas terceras mencionadas en ellos tuvieran conocimiento de los mismos, ni mucho menos de su contenido, al no figurar como destinatarios ni como remitentes. Por tanto, es difícil admitir que todas las empresas implicadas en los correos estuvieran unidas por un vínculo dirigido hacia un objetivo común. Aunque se trate de un indicio válido que apunte en esa dirección, no puede admitirse sin más y es necesario que sea corroborado con mayores datos.

    A mayor abundamiento, en relación con este tipo de correos en los que se menciona a terceras empresas, la Audiencia considera que no se pueden utilizar como prueba de cargo de la participación de una empresa en una conducta anticompetitiva. Aunque sí se puedan utilizar como indicio, es necesario que existan otros indicios que soporten de forma sólida esa participación. En palabras de la propia Audiencia: “[se] necesita de otros elementos que justifiquen, cuanto menos, que lo dicho o hablado entre ellos respecto del tercero resulta cierto o verosímil”.

    Por último, resulta conveniente hacer referencia a la crítica que la Audiencia hace al análisis de la CNMC de ciertos correos que utiliza para acreditar la participación en la conducta de varias empresas, considerando que dicho análisis está descontextualizado. En concreto, la CNMC, en uno de los casos, afirma que los correos prueban la existencia de un acuerdo tripartito para repartir el mercado en la zona Centro. Sin embargo, la Audiencia, al analizar la documentación y valorar conjuntamente la prueba concluyó que el contenido de esos correos obedece a una decisión económica de carácter alternativo, totalmente justificada por la situación de recesión del mercado del hormigón en los últimos años.

Para seguir desmontando el razonamiento de la CNMC con respecto a la existencia de una plan preconcebido, la Audiencia considera que en el expediente no hay constancia de (i) la efectiva celebración de reuniones entre las empresas imputadas (a algunas de ellas se refieren mensajes de WhatsApp encontrados para sustentarlas); (ii) la existencia de acuerdos previos adoptados entre ellas para repartirse el mercado, fijar precios o intercambiar información conforme al plan preconcebido; y, (iii) los criterios conforme a los cuales se realizaban los presuntos repartos de mercado.

En base a todo lo expuesto, la Audiencia ha sostenido en varias sentencias que la CNMC “ha efectuado una construcción artificiosa y voluntarista de los datos obtenidosen las inspecciones realizadas para concluir que las empresas sancionadas actuaron conforme un plan preconcebido (…) sin apoyo en pruebas sólidas y debidamente argumentadas que lo corroboren”. Si bien la Audiencia recuerda la validez de la prueba de indicios, también insiste en que los indicios deben tener fuerza persuasiva y solidez y que no pueden utilizarse por la CNMC de forma artificiosa, tal y como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Conclusiones

Las sentencias de la Audiencia constituyen sin duda alguna una llamada de atención de especial importancia para la CNMC en lo que respecta a su valoración jurídica de la prueba de indicios y valoración de éstos, exigiéndole rigurosidad.

Si bien no es la primera vez que la Audiencia critica y anula las resoluciones de la autoridad de competencia nacional, en esta ocasión, el análisis realizado ha ido un poco más allá dado que, en su reproche, ha afirmado abiertamente que la CNMC ha realizado una construcción artificial de los documentos recabados en las inspecciones para sancionar a las empresas involucradas.

A continuación, podéis encontrar los vínculos a las sentencias de la Audiencia:

Materiales y Hormigones, S.L., Tenesiver S.L., Holcim España, S.A., Ceminter Hispania, S.A., Prefabricados Ligeros de Hormigón, S.L., Almacenes y Hormigones Creacons, S.L., Hormigones Polichi, S.L., Aridos y Hormigones Hispalenses, S.L., Cementos Portland Valderrivas, S.A., Andaluza de Morteros, S.A.U., Hormigones Sevilla, S.L., Prebetong Hormigones S.A., Hanson Hispania, S.A., Comercial Arroyo Construcción, S.A., Cemex España Operaciones, S.A.U., Surgyps, S.A., Betonalia, S.L., Lafarge Cementos, S.A.U., Beton Catalán, S.A., Hormigones Premacons, S.L., Promotora Mediterránea-2 , S.A.

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