cooperación entre empresas

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El día 8 de abril de 2020, la Comisión Europea (CE) publicó una Comunicación sobre un Marco Temporal (la Comunicación) que ofrece directrices en materia de competencia para permitir la cooperación de las empresas ante situaciones de emergencia relacionadas con la actual crisis sanitaria provocada por el coronavirus. Ésta es aplicable, de forma temporal, desde el 8 de abril y hasta que se acuerde el fin de su vigencia.

“Para evitar el riesgo de que falten productos y servicios esenciales y escasos debido al repentino aumento sin precedentes de la demanda provocado por la pandemia, necesitamos que las empresas cooperen, y que lo hagan en consonancia con las normas europeas en materia de competencia. Por ello, a fin de garantizar el suministro, daremos inmediatamente a las empresas la seguridad y las orientaciones suficientes para facilitar iniciativas de cooperación que impulsen la fabricación de productos muy demandados. El Marco Temporal adoptado […] explica a las empresas cuándo y cómo pueden obtener orientaciones o seguridad por escrito con arreglo a nuestras normas de competencia.”

Margrethe Vestager, Vicepresidenta ejecutiva de la CE y Comisaria de Competencia, 8 de abril 2020

Como anunciamos en este blog hace unas semanas, la Red Europea de la Competencia (European Competition Network o ECN), formada por las diferentes autoridades de competencia de los Estados miembros de la UE, publicó una declaración conjunta sobre la aplicación de la normativa de defensa de la competencia durante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la que afirmó que no intervendría activamente contra los mecanismos temporales de cooperación empresarial que sean necesario para evitar los problemas de suministro, disponibilidad y acceso a bienes de primera necesidad.

La comisaria responsable de Salud y Seguridad Alimentaria, Stella Kyriakides, también ha presentado unas Directrices para optimizar el suministro y la disponibilidad de medicamentos durante el brote de coronavirus.

Frente a la situación de interrupción del suministro y un incremento repentino de la demanda de determinados productos y servicios, especialmente en el sector sanitario, la CE entiende que la cooperación entre empresas puede ser necesaria para superar o paliar los efectos de esta crisis, sin que ello constituya una infracción de la normativa de competencia.

En este sentido, la Comunicación tiene una doble finalidad: (i) establecer los criterios de análisis por parte de la CE de los proyectos de cooperación entre empresas destinados a paliar el desabastecimiento de productos esenciales y, al mismo tiempo, indicar las prioridades en la aplicación del derecho de la competencia en este contexto; e (ii) implementar un procedimiento temporal para que la CE pueda ofrecer una valoración jurídica por escrito a las empresas que deseen cooperar acerca de proyectos sometidos a su consideración.

a) Criterios para el análisis, desde el punto de vista de competencia, de los proyectos de cooperación para combatir el desabastecimiento

En general, los acuerdos de cooperación entre competidores pueden infringir el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU), salvo cuando estos puedan dar lugar a eficiencias económicas de acuerdo con los criterios establecidos en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (las Directrices) o tengan efectos positivos de conformidad con el artículo 101.3 del TFUE.

Desde la entrada en vigor del Reglamento 1/2003, las empresas ya no pueden notificar acuerdos a la CE para obtener una decisión de exención individual de la prohibición del artículo 101.1 del TFUE, sino que deben realizar un análisis de auto-evaluación de dichos acuerdos y prácticas desde la perspectiva del artículo 101.3 del TFUE.

En el marco de esta crisis sanitaria, las medidas para reducir la brecha entre oferta y demanda de productos de primera necesidad pueden requerir de la cooperación entre empresas y dicha cooperación puede, en ocasiones, plantear problemas de competencia.

En este sentido, la Comunicación explica los criterios principales que la CE tendrá en cuenta para evaluar los posibles proyectos de cooperación, señalando que en todo caso las empresas son responsables de evaluar la licitud de sus prácticas por si mismas.

En particular, la Comunicación señala que la cooperación que se realice a través de un tercero (asesor independiente, proveedor independiente o entidad pública) respecto de los ámbitos siguientes no planteará problemas de competencia si se cumple lo dispuesto en las Directrices de cooperación horizontal de la Comisión, en particular en lo que se refiere a los intercambios de información entre competidores:

  1. Cooperación para el transporte conjunto de materiales;
  2. Contribución a la identificación de medicamentos esenciales con riesgo de escasez con base a la previsión de producción;
  3. Intercambio de información agregada sobre producción y capacidad, sin posibilidad de intercambio de información individual;
  4. Desarrollo de un modelo predictivo de la demanda a nivel de un Estado Miembro, e identificación de posibles desajustes en la oferta;
  5. Intercambio de información agregada sobre la escasez de oferta, y sobre la capacidad individual de cada empresa de satisfacer la demanda (ya sea con producto en stock o aumento de la producción), sin que se produzcan intercambios de información directamente entre competidores.

La CE es consciente de que, en el contexto actual, puede ser necesario implementar mecanismos de cooperación que vayan más allá de lo señalado en el párrafo anterior. Por ejemplo, para coordinar la reorganización de la producción, para optimizarla y para evitar que todos los fabricantes se centren en los mismos medicamentos, dejando de producir otros fármacos.

Aunque los intercambios de información entre competidores para ajustar la producción, manejar el stock y, potencialmente, coordinar la distribución de productos sanitarios plantean, con carácter general, problemas de competencia, estas medidas no serían problemáticas siempre que sean (i) objetivamente necesarias para incrementar la producción de la forma más eficiente posible y limitar el desabastecimiento de productos y servicios esenciales; (ii) temporales; y que (iii) no excedan de lo que sea estrictamente necesario para superar la escasez de suministro (proporcionales).

Cuando la cooperación entre empresas se derive de una exigencia por parte de autoridades públicas en respuesta a situaciones de urgencia relacionadas con la epidemia de COVID-19, esta cooperación se considerará autorizada.

b) Procedimiento temporal de asesoramiento sobre proyectos de cooperación

Dado el carácter extraordinario de la situación actual, la Dirección General de Competencia (DG COMP) es consciente de que pueden surgir dudas acerca de la compatibilidad de un determinado proyecto de cooperación con el derecho de la competencia. Por ello, se ha establecido un procedimiento temporal de asesoramiento a las empresas para ofrecer mayor certidumbre al respecto. A estos efectos, la DG COMP ha habilitado una página web informativa sobre el coronavirus y una dirección de email específica: COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu.

En el marco de este procedimiento, la CE ya ha enviado una “carta de compatibilidad” a la asociación Medicines for Europe sobre un proyecto de cooperación voluntaria entre fabricantes de productos farmacéuticos para evitar la escasez de determinados medicamentos hospitalarios esenciales. Esta cooperación deberá cumplir con las directrices de la CE incluidas en dicha carta y tendrá carácter temporal.

En este sentido, en España, la CNMC y varias autoridades regionales también se han puesto a disposición de las empresas para atender consultas sobre proyectos de cooperación entre empresas. La CNMC ha habilitado la dirección covid.competencia@cnmc.es para que los interesados puedan plantear consultas.

Autoras: Cristina Vila y Mireia Prat

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