restricción de la competencia por objeto

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El pasado mes de septiembre informábamos en nuestro blog de la Opinión del Abogado General Bobek en el asunto C-228/18, Budapest Bank, en la cual concluía que una autoridad de defensa de la competencia puede establecer que una conducta constituye una restricción de la competencia por su objeto y, al mismo tiempo, una restricción de la competencia por su efecto.

En su importante sentencia de 2 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el TJUE o el Tribunal) se ha pronunciado sobre estas cuestiones prejudiciales, ofreciendo unas pautas de interpretación claras de la noción de restricción de la competencia por objeto y proporcionando una guía sobre su análisis práctico.

La sentencia del TJUE

La sentencia analiza una serie de cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo Húngaro en el marco de un recurso de casación contra una decisión de la autoridad húngara de competencia. La decisión multó a siete bancos por considerar que, en el marco de un sistema de tarjetas de pago, habían acordado entre ellos la tasa uniforme que el banco del comercio que aceptaba un pago con tarjeta (banco adquirente) debía pagar al titular de la tarjeta de crédito (banco emisor).

El Tribunal comienza por establecer que una autoridad de competencia puede considerar que una conducta constituye al mismo tiempo, tanto una restricción de la competencia por objeto como por efecto. No obstante, en palabras del Tribunal, el hecho de considerar que una conducta constituye una restricción por objeto no le eximirá de su obligación de “apoyar sus declaraciones al respecto en las pruebas necesarias y […] precisar en qué medida dichas pruebas se refieren a uno u otro tipo de restricción constatada”.

En segundo lugar, la sentencia introduce una precisión importante al señalar que no podrá considerarse que un acuerdo es por su propia naturaleza perjudicial para el buen funcionamiento del juego de la competencia, es decir, restrictivo por su objeto, si no existe “un acervo sólido y fiable de experiencia” al respecto. Esto es, que la práctica decisoria previa de la autoridad de competencia y la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea respalden esa conclusión.

Esto es así porque como recuerda el Tribunal, en línea con lo señalado en la conocida sentencia del asunto Groupement des Cartes Bancaires, el concepto de restricción de la competencia por su objeto debe interpretarse de manera restrictiva, y una conducta únicamente será considerada como tal si se constata que tiene un grado suficiente de nocividad para la competencia. Partiendo de estas premisas, la sentencia en el asunto Budapest Bank viene a completar o complementar la de Cartes Bancaires, realizando un análisis pormenorizado de los tres aspectos que han de tenerse en cuenta para determinar si un acuerdo tiene un grado de nocividad para la competencia suficiente.

Dichos elementos serían los siguientes:

  1. El contenido de las disposiciones del acuerdo debe presentar un carácter nocivo acreditado para la competencia.
  2. El objetivo o los objetivos que pretenda alcanzar el acuerdo deben estar claramente establecidos y delimitados. A este respecto, el Tribunal recuerda, en línea con lo declarado en Cartes Bancaires, que “el hecho de que se considere que una medida persigue un objetivo legítimo no excluye que, habida cuenta de la existencia de otro objetivo perseguido por ella y que deba estimarse ilegal, […] pueda considerarse que dicha medida tiene un objeto restrictivo de la competencia”.   
  3. El contexto económico y jurídico, que deberá tenerse en cuenta en todo caso, incluso cuando los elementos anteriores (el contenido y los objetivos del acuerdo) apunten a una restricción por el objeto. Para ello habrá que atender a una serie de indicadores como los efectos procompetitivos del acuerdo, su contexto regulatorio y, especialmente, la comparación entre las condiciones de competencia que hubiera habido en presencia y en ausencia del acuerdo, es decir, el análisis de la situación contrafactual.
    En este contexto, establece el Tribunal que sería suficiente la existencia de indicios sólidos de que el acuerdo en cuestión mejora las condiciones de competencia, para que no pueda considerarse restrictivo de la competencia por su objeto y tenga que realizarse el análisis completo de sus efectos, en línea con la reciente jurisprudencia en el caso Generics (UK) and Others.

El Tribunal recalca que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar los elementos enumerados anteriormente. No obstante, sobre la base de los autos remitidos, el Tribunal concluye, por un lado, que el contenido del acuerdo no revela disposiciones de carácter nocivo acreditado para la competencia; y, por otro lado, que el objetivo del acuerdo pasa por garantizar cierto equilibrio entre las actividades de emisión y las de adquisición.

Por tanto, siguiendo las conclusiones del Abogado General, el Tribunal aprecia que las pruebas aportadas por la autoridad de competencia, el gobierno húngaro y la Comisión Europea, “no permiten concluir que exista una experiencia suficientemente general y continuada como para que pueda considerarse el carácter nocivo para la competencia de un acuerdo como el controvertido en el litigio principal”.

Comentario

La sentencia viene a romper definitivamente con la antigua jurisprudencia del Tribunal en asuntos como T-Mobile, en 2009, o Allianz, en 2013, ambos anteriores al asunto Cartes Bancaires, en los que el TJUE consideró que bastaba con que el acuerdo o práctica concertada en cuestión fuesen “concretamente aptos” para producir efectos negativos en la competencia para considerarlos restrictivos de la competencia por objeto, sin ser relevante a estos efectos que se produjese una limitación efectiva de la competencia.

Vistos los claros términos en los que se expresa el Tribunal, sería deseable que esta sentencia sirviera para aumentar el rigor en el análisis de las restricciones y frenar las interpretaciones excesivamente amplias del concepto de restricción de la competencia por su objeto que en muchos casos están haciendo las autoridades. Limitarse a un análisis meramente de aptitud para restringir la competencia convierte, en la práctica, cualquier conducta en una restricción por objeto, anulando otra presunción que opera en los procedimientos sancionadores: la presunción de inocencia de los investigados, dificultando enormemente el ejercicio de su derecho de defensa.

Por tanto, es de esperar que el análisis mucho más detallado y pormenorizado que a partir de la sentencia se exigirá a las autoridades de competencia para calificar un acuerdo como restrictivo de la competencia por su objeto otorgará una mayor seguridad jurídica y dotará de mayores garantías a las empresas investigadas en los procedimientos sancionadores por infracciones del derecho de la de competencia.

Autores: Andrew Ward, Alexandre Picón y Victoria Rivas Santiago

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Es socio del Grupo de Competencia y Derecho de la UE de la Firma en Madrid. Previamente, trabajó en Londres, como barrister, y en Bruselas, como asociado en uno de los más reconocidos despachos a nivel mundial. Está especializado en derecho de defensa de la competencia comunitario y español. Cuenta con una gran experiencia en control de concentraciones (notificaciones de compraventa de empresas, fusiones y acuerdos de joint venture), en el asesoramiento relacionado con investigaciones de las autoridades de defensa de la competencia y la gestión de riesgos de este tipo (incluyendo el diseño, la planificación y la ejecución de auditorías y códigos de cumplimiento, así como formación de empleados y directivos) así como en ayudas de estado y otras cuestiones de derecho comunitario.

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