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La crisis del Covid-19 ha tenido un impacto sin precedentes y entre otras cosas ha provocado importantes disrupciones en algunos mercados. La pandemia ha generado la necesidad de buscar fórmulas de colaboración con el fin de dar una respuesta conjunta a la crisis que, en muchas ocasiones, se han producido en el seno de asociaciones empresariales. Además, ante la incertidumbre, las asociaciones pueden convertirse en una importante fuente de información, dado que las empresas han recurrido a mirarse entre sí para tratar de adoptar comportamientos similares en el mercado.

En este sentido, las asociaciones empresariales deben tener muy presente que no solo sus miembros están sujetos a las normas de defensa de la competencia, sino que ellas mismas se encuentran sujetas a dicha normativa en la medida en que obstaculicen con su actuación la competencia efectiva en el mercado.

Así lo ha recordado la autoridad portuguesa, Autoridade da Concôrrencia (AdC), en una nota de prensa publicada el pasado 21 de mayo 2020, en la que anunciaba haber proporcionado directrices de actuación a tres asociaciones empresariales de los sectores farmacéuticos y financiero en el contexto de la pandemia del Covid-19, advirtiéndoles de la necesidad de cumplir con la normativa de defensa de la competencia en el contexto de crisis actual.

Según la AdC, la eventual cooperación entre instituciones de crédito en el seno de la Asociación Bancaria Portuguesa (APB) y la Asociación de Instituciones de Crédito Especializadas (ASFAC) para la definición de un régimen de aplazamiento de créditos en respuesta a la crisis no debería suponer un impedimento para que cada institución establezca condiciones más beneficiosas para los consumidores. Por otro lado, en relación con el sector farmacéutico, las directrices dan respuesta a una propuesta de la Asociación Nacional de Farmacias (ANF) relativa al margen de venta máximo de productos sanitarios destinados a combatir la pandemia. En la nota de prensa, la AdC advierte que seguirá vigilando los mercados y no dudará en actuar contra conductas oportunistas tendentes a la explotación de la crisis del Covid-19.

Dicho comunicado se encuentra en línea con la postura adoptada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que el pasado mes anunció la apertura de tres investigaciones. Aunque los detalles de las investigaciones todavía no se han hecho públicos, en varias de sus intervenciones la CNMC ha destacado el riesgo de coordinación en el seno de asociaciones.

Además, al margen de la situación actual, conviene recordar que las autoridades de defensa de la competencia ya han sancionado en numerosas ocasiones a asociaciones tanto por adoptar decisiones o recomendaciones para fijar precios o repartir el mercado entre sus asociados, como por jugar un papel instrumental, actuando como foro de intercambios de información comercial sensible entre sus asociados, o como facilitadora de los acuerdos anticompetitivos adoptados por los mismos.

Tan solo el año pasado, la CNMC sancionó hasta cinco asociaciones con un total de 535.000 euros en el marco de tres expedientes sancionadores distintos. En particular, la CNMC impuso a la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE) una multa de 130.000 euros por coordinar y facilitar el establecimiento de políticas y condiciones comerciales restrictivas en el marco del desarrollo y aplicación de un Código de Conducta para el sector editorial de libros de texto, así como por colaborar en la fijación del precio y condiciones comerciales del libro de texto digital (S/DC/0594/16).

De hecho, la Ley de Defensa de la Competencia establece dos infracciones específicas para asociaciones: la adopción no solo de decisiones, pero también de las llamadas “recomendaciones colectivas” que sean restrictivas de la competencia.

Por otro lado, las asociaciones también pueden ser consideradas “facilitadores necesarios” para la comisión de infracciones por parte de sus miembros y sancionadas como tal, cuando estas desempeñan un papel instrumental en la organización y vigilancia de la adecuada ejecución de la práctica anticompetitiva, contribuyendo a su mantenimiento en vigor y ocultación.

Además, si en el pasado la posibilidad de sancionar a las asociaciones fue limitada por sus limitados recursos económicos, desde la Ley 15/2007 no ha sido así. Desde 2007, las sanciones a una asociación pueden alcanzar hasta el 10% del volumen de negocios de sus miembros, y en caso de que la asociación no pueda hacer frente a la sanción en su totalidad serán responsables los miembros de la junta y, en su caso, de la asociación. De acuerdo con esta normativa, se han impuesto sanciones muy importantes en numerosos casos, destacándose la resolución dictada en el marco del  expediente S/314/10 Puerto de Valencia en el que la extinta CNC impuso a la Asociación Naviera Valenciana (ANV) una multa de 3.307.708 euros,  que fue posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2016.

Por todo ello, tanto las asociaciones empresariales como las empresas que forman parte de ellas, en particular los miembros de las juntas directivas, deben prestar especial atención a cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva que pueda limitar la competencia y vigilar especialmente que la asociación no sea utilizada como “foro” para la adopción de acuerdos anticompetitivos entre sus miembros.

Autores: Andrew Ward y Claudia Valdés Schliephake

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Es socio del Grupo de Competencia y Derecho de la UE de la Firma en Madrid. Previamente, trabajó en Londres, como barrister, y en Bruselas, como asociado en uno de los más reconocidos despachos a nivel mundial. Está especializado en derecho de defensa de la competencia comunitario y español. Cuenta con una gran experiencia en control de concentraciones (notificaciones de compraventa de empresas, fusiones y acuerdos de joint venture), en el asesoramiento relacionado con investigaciones de las autoridades de defensa de la competencia y la gestión de riesgos de este tipo (incluyendo el diseño, la planificación y la ejecución de auditorías y códigos de cumplimiento, así como formación de empleados y directivos) así como en ayudas de estado y otras cuestiones de derecho comunitario.

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