failing firm defence

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El pasado 17 de abril, la Competition and Markets Authority (“CMA”) autorizó la adquisición provisional por parte de Amazon de una participación minoritaria en Deliveroo debido a su situación de quiebra inminente, como consecuencia del cierre masivo de restaurantes provocado por la crisis del Covid-19, reabriendo así el debate sobre la aplicación de la conocida como “failing firm defence” o excepción de empresa en crisis.

La operación consistente en la entrada de Amazon en el capital de Deliveroo se firmó once meses antes, el 16 de mayo de 2019, y la CMA empezó su investigación en agosto de 2019, anunciando en diciembre del año pasado, la apertura de una segunda fase para analizar en detalle los problemas de competencia que planteaba la adquisición de Deliveroo en el mercado de comida a domicilio.

Ahora la situación de pandemia y los efectos que ha tenido la misma en el negocio de Deliveroo han persuadido a la CMA para aprobar provisionalmente la operación, al reconocer que, de no recibir la financiación de Amazon, Deliveroo se vería forzada a salir del mercado, una salida que sería más perjudicial para la competencia que la propia adquisición.

Con ello, la CMA ha sido la primera autoridad de competencia en el contexto de la crisis generada por el Covid-19 en aplicar la failing firm defence como excepción que permite autorizar aquellas operaciones de concentración que, pese a plantear problemas de competencia, son necesarias para evitar la desaparición y el abandono del mercado de empresas en crisis.

En este sentido, si bien es previsible que la actual coyuntura provoque un aumento del uso de la failing firm defence, lo cierto es que las autoridades de competencia han limitado su aplicación a casos muy concretos, y generalmente en procesos largos y complejos (como es el caso de Amazon/Deliveroo, autorizada provisionalmente casi un año después de firmarse).

Esto se debe a que la aplicación de la failing firm defence exige a las partes una elevada carga probatoria, en la medida en que deben demostrar que concurren los tres requisitos fijados en el apartado 90 de las Directrices sobre concentraciones horizontales:

  • La empresa objeto de adquisición esté condenada, a causa de sus dificultades financieras, a salir del mercado en un futuro próximo si no es absorbida por otra empresa;
  • No exista otra posible operación menos restrictiva para la competencia que la notificada; y que
  • Si no se lleva a cabo la operación, los activos de la empresa en crisis desaparecerán del mercado.

De hecho, la dificultad probatoria señalada ha llevado a que, a día de hoy, la Comisión Europea (“CE”) haya aplicado la failing firm defence en sólo cuatro de las más de 9.800 concentraciones autorizadas desde 1989  (M. 308-Kali+Salz/Mdk/Treuhand, M. 2314 – BASF/Eurodiol/Pantochim, M.6796-Aegean/Olympic II y M.6360 – Nynas/Shell/Harburg Refinery), en todas ellas tras una investigación larga y detallada. Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”), no ha aplicado la excepción en ningún asunto hasta la fecha.

Por ello, y a pesar del interés suscitado por el caso de Amazon/Deliveroo, todo parece apuntar que no van a ser muchos los casos en los que veamos la aplicación de la failing firm defence en el contexto de la crisis del Covid-19, y mucho menos que vaya a servir como vía rápida para obtener la autorización de las autoridades de competencia.

De hecho, a pesar de la postura adoptada en el caso Amazon/Deliveroo, la CMA ha anunciado esta misma semana el bloqueo de la operación de fusión de Footasylum y JD Sports, sin tener en cuenta el impacto del Covid-19 en la situación financiera de las empresas. En particular, la CMA reconoce que si bien el alcance y la duración del impacto de Covid-19 a medio y largo plazo es incierto, considera que no hay pruebas concluyentes de que la crisis del Covid-19 haya eliminado la competencia que se perdería como resultado de la fusión.

Además, los más altos responsables tanto de la CE como de las autoridades nacionales, incluida la propia CMA, han afirmado reiteradamente que la situación de crisis e incertidumbre actual, provocada por el Covid-19, no va a servir de excusa para relajar la aplicación de la normativa de competencia y que seguirán manteniendo los estándares habituales, previstos en la normativa de defensa de la competencia en materia de control de concentraciones. 

Esta normativa impone dos obligaciones a las partes que, bajo ningún concepto, pueden ser eludidas a través de la failing firm defence: la obligación de notificar a las autoridades de competencia que corresponda aquellas operaciones que cumplan los umbrales de notificación aplicables en cada jurisdicción y la obligación de standstill, que les impide ejecutarlas hasta que reciban la autorización correspondiente.

Las autoridades están facultadas para acordar el levantamiento de la obligación de suspensión, pero únicamente cuando las partes pueden acreditar razones de extrema urgencia y necesidad, como podría ser agilizar el rescate de la empresa adquirida en situaciones de crisis. No obstante, se trata de una decisión muy importante que las autoridades solo adoptarán tras la debida reflexión. 

Por todo ello y, a pesar de que la empresa objeto de adquisición atraviese dificultades económicas, resulta esencial recabar asesoramiento antes de llevar a cabo una operación para evitar problemas. De no hacerlo, las empresas se enfrentan a cuantiosas multas: como explicamos en nuestro blog (aquí), un ejemplo paradigmático de multa por gun-jumping es el caso de Marine Harvest, en el que la CE sancionó a la multinacional del salmón con 20 millones de euros por ejecutar una operación incumpliendo sus obligaciones de notificación y de suspensión de la ejecución.

Autores: Andrew Ward,Claudia Valdés Schliephake y Victoria Rivas Santiago

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Es socio del Grupo de Competencia y Derecho de la UE de la Firma en Madrid. Previamente, trabajó en Londres, como barrister, y en Bruselas, como asociado en uno de los más reconocidos despachos a nivel mundial. Está especializado en derecho de defensa de la competencia comunitario y español. Cuenta con una gran experiencia en control de concentraciones (notificaciones de compraventa de empresas, fusiones y acuerdos de joint venture), en el asesoramiento relacionado con investigaciones de las autoridades de defensa de la competencia y la gestión de riesgos de este tipo (incluyendo el diseño, la planificación y la ejecución de auditorías y códigos de cumplimiento, así como formación de empleados y directivos) así como en ayudas de estado y otras cuestiones de derecho comunitario.

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