Los días 2 y 9 de junio, en Madrid y Barcelona, respectivamente, celebramos las primeras Jornadas de litigación laboral de Cuatrecasas, en las que participaron profesionales de los departamentos jurídicos y de recursos humanos de empresas de primer nivel, letrados de sindicatos y abogados del despacho expertos en asesoramiento contencioso laboral, así como en protección de datos. Bajo la rúbrica de “la (i)licitud de la prueba digital en la jurisdicción social”, reflexionamos conjuntamente, en forma de mesa redonda, sobre las particularidades que el desarrollo de la tecnología está teniendo en ciertos medios probatorios, la viabilidad de los mismos en sede judicial y las mejores prácticas para su aportación al proceso.

Cada mesa redonda contaba con un abogado del despacho como moderador, y como ponentes, tuvimos el privilegio de estar acompañados por prestigiosos magistrados de las diversas instancias del orden social, por letrados expertos del banco social y por socios del Área laboral de Cuatrecasas. ( Ver programa de Barcelona - Ver programa de Madrid)

Por lo que se refiere a su contenido, se realizó un recorrido sobre la prueba digital, dividiendo su tratamiento en tres temas de candente actualidad:

  • La prueba basada en cámaras de video vigilancia, geolocalización y datos biométricos.

Comenzando por la utilización de sistemas de video vigilancia o circuitos cerrados de televisión, el debate se centró en el análisis y opinión sobre la doctrina jurisprudencial y constitucional surgida en los últimos años sobre dicha cuestión.

En efecto, inicialmente fueron varias las resoluciones del Tribunal Constitucional que se centraban en un examen del derecho a la intimidad y del denominado “test de proporcionalidad”, de tal forma que si la medida de grabación superaba dicho test, la misma encontraba acomodo y encaje en el artículo 20.3º del Estatuto de los Trabajadores, siendo ilícita en caso contrario.

En particular, basta con recordar que – como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo [RTC 66], F.5; 55/1996, de 28 de marzo [RTC 55], F. 6,7,8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, F.4- “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el fin propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.

El anterior test sirvió, por ejemplo, para que la importante STC núm. 186/2000 de 10 de julio declarase la constitucionalidad de la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión para la vigilancia de la actividad laboral de un trabajador.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional resolvía en su Sentencia de 11 de febrero de 2013 el caso de la Universidad de Sevilla, en la que se añade al debate la consideración de que la imagen es un dato de carácter personal y, como tal, ese derecho fundamental (el de la tutela informativa) exige como complemento indispensable “la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo” o, dicho de otra forma, debe conocerse quién y para qué posee los datos personales - en este caso las imágenes- y ello aunque no resulte necesario obtener el consentimiento – lo que nos situaría además en el plano del denominado consentimiento informado- por existir una habilitación legal para ello. Esta doctrina fue posteriormente aplicada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de mayo de 2014 (caso Champion).

Finalmente, las últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (STC núm. 39/2016, caso BERSHKA) y del propio Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 2 de febrero de 2017, caso DIR) aun admitiendo que sigue existiendo el deber de información en las instalaciones fijas, añade que la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de tal información exige la ponderación de los derechos y bienes constitucionales en conflicto y, por tanto, parece que suavizando el criterio previo.

En segundo lugar y dentro de la misma mesa de debate, se abordó la necesaria diferenciación entre las cámaras fijas (sometidas a la doctrina que acabábamos de transcribir) y la cámaras móviles ocultas (utilizadas normalmente por detectives privados), las cuales y de conformidad con diversas Sentencias, se considera que deben centrarse en el test de proporcionalidad y su análisis desde la óptica del derecho a la intimidad.

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Por otra parte, se abordó la cuestión relativa a la instalación de dispositivos de geolocalización, considerándose posible tal instalación siempre que, como en el caso de las cámaras, superase el denominado test de proporcionalidad.

Finalmente, se hizo hincapié en la necesidad de adecuar las anteriores prácticas (incluyendo asimismo el control biométrico) al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

  • La prueba digital: aportación al juicio y consideración a efectos revisorios.

En esta segunda mesa se abordó la problemática habitual de los medios probatorios digitales o electrónicos, haciendo especial hincapié en los requisitos necesarios para su validez, en su calificación dentro de las tipologías probatorias y su posible consideración el marco de los recursos de suplicación y casación.

Los miembros de la judicatura destacaron que en la jurisdicción social se constata que la presentación de documentos electrónicos no es aún generalizada. Sólo excepcionalmente nos encontramos con grabaciones, reproducciones, y en alguna ocasión, la prueba de archivos. Es más habitual encontrarse con pantallazos o copias documentadas de lo que conste en el archivo correspondiente, lo que no constituye prueba electrónica en términos del art. 299.2 LEC.

En este sentido se reflexionó sobre la práctica generalizada de aportación de impresiones de correos electrónicos, la imposibilidad de considerarlos como prueba documental, el margen de apreciación judicial y la problemática de su consideración como prueba de archivo a efectos revisorios. La certeza de la consideración de este tipo de pruebas como prueba documental electrónica solo se alcanzará si van acompañadas de firma electrónica avanzada. Otra alternativa que se discutió a los efectos de obtener cierto rédito en sede de revisión de hechos probados es la posibilidad de aportar un informe pericial específico sobre dicha prueba.

Resultó controvertida la procedencia de su aportación anticipada al acto del juicio, ya que si bien constituye una práctica que agiliza el procedimiento y quizá tenga un efecto positivo en relación con el principio de igualdad de armas, lo cierto es que colisiona con la inmediación y concentración del proceso social.

Concretamente, se enfatizó la necesidad de anticipación probatoria en el caso de las grabaciones y su reproducción, dado que se considera que es fundamental para el interés de la parte que no lo aporta visionar el contenido íntegro y tener la oportunidad de impugnarlo, si fuera el caso, lo que en muchos casos provoca la suspensión del acto de juicio cuando se aporta una prueba de este tipo en el acto de la vista oral.

Por último, se valoraron conjuntamente diversas buenas prácticas procesales en esta materia, siendo de especial interés la que requerir al juzgados, en el caso de que vaya a declararse ilícita la prueba, que se cumpla con los trámites previstos en el art. 90.2 de la LRJS, a los efectos de que se practiquen las diligencias necesarias al efecto, incluida la posibilidad de las partes de formular alegaciones.

  • Las consecuencias de la prueba ilícitamente obtenida.

En la última de las mesas se abordó la cuestión relativa de la consecuencia de la prueba ilícitamente obtenida y, en particular, si en casos de despidos dicha obtención ilícita conllevaría la nulidad del despido o la improcedencia.

A favor de la primera tesis, se sitúan resoluciones como la STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 2001, que considera que la grabación ilícita supone la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal que implica, conforme al art. 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, la nulidad del despido disciplinario litigioso con el efecto de la readmisión inmediata del trabajador y abono de los salarios dejados de percibir.

Sin embargo, otras resoluciones abogan por la declaración de improcedencia (lógicamente cuando no existan medios alternativos para la acreditación de la causa del despido) sobre la base de considerar que lo que es ilícito es la prueba obtenida (art. 90.2º de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social y art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) pero no la medida extintiva. Así, la STSJ Castilla-La Mancha de 10 de junio de 2014 concluye sobre dicha cuestión la calificación de improcedencia del despido argumentando que “lo que no ha sido admitido es el medio de prueba contaminado de donde derivaba la conclusión judicial de instancia, pero no se ha concluido que la decisión extintiva, en sí mismo considerada, pretendiera la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública del trabajador, que llevara aparejada la calificación de nulidad del mismo”.

En todo caso, existe cierta unanimidad en considerar la posibilidad de que, ante la prueba ilícitamente obtenida, se pueda solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (normalmente morales) sobre la base de la vulneración del derecho fundamental cercenado.

El debate generado en torno a las tres mesas redondas puso de relieve que los temas tratados no son pacíficos ni están cerrados todavía. Esperamos que las Jornadas hayan interesado a todos a quienes asistieron y participaron en ellas. El listón para las II Jornadas ha quedado bien alto.

Autores: Rubén Doctor y Valentín García, socios del área Laboral y del Grupo de Litigación Laboral de Cuatrecasas