El Pleno del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia el 28 de marzo de 2017 en la que cambia su criterio e incrementa la indemnización del trabajador indefinido no fijo de la Administración, en caso de cese por cobertura reglamentaria de la vacante, a 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades, respecto a la indemnización de 12 de salario por año de servicio prevista en el 49.1c) ET, que venía aplicando en este tipo de supuestos.El Tribunal Supremo justifica este cambio en el criterio cuantitativo de la indemnización, principalmente, en que la figura del indefinido no fijo no es equiparable al temporal ni, por tanto, tampoco lo son sus consecuencias indemnizatorias.

Tal y como expone la sentencia, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) distingue al personal laboral en función de la duración de su contrato: fijo, tiempo indefinido o temporal.

En el caso de la Administración Pública, el fraude o abuso en la contratación temporal (que es el origen de la figura del indefinido no fijo) no conlleva la declaración de fijo (como ocurriría en la empresa privada) dado que deben respetarse los principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad.

A pesar de que el EBEP recoge expresamente esta figura, no regula las consecuencias jurídicas de su extinción. Sin embargo, este vacío normativo no justifica, según el Tribunal Supremo, la equiparación de las consecuencias de la finalización de un contrato temporal (como venía haciendo hasta ahora, al reconocer la indemnización de 12 días de salario por año de servicio) a un contrato que no tiene dicha naturaleza.

El Tribunal en consecuencia aplica en estos casos la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades, por analogía a la prevista en los casos de despido por causas objetivas (ex artículo 52 c) y e) del Estatuto de los Trabajadores).

Según el Tribunal Supremo, “la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.” Por tanto, parece que se trata de una mera equiparación en el quantum indemnizatorio y no respecto a los requisitos formales exigidos por el artículo 52 del ET (comunicación por escrito, preaviso, abono simultáneo de la indemnización, etc.), si bien debemos estar atentos a la evolución de esta nueva doctrina para una mayor seguridad al respecto.

Por último, surge la duda de si el debate está cerrado. El Tribunal Supremo declara “necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales”. Sin embargo, recordemos que, tras la cuestión prejudicial planteada al TJUE en el caso Diego Porras, el TSJ de Madrid en su sentencia de 5 de octubre de 2016, aplica en el caso de cese del trabajador interino de la Administración Pública (contrato temporal) una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Por tanto, habrá que esperar a la resolución del TS en el caso Diego Porras y, de confirmarse que la indemnización en tal supuesto de contratación temporal, es de 20 días de salario por año de servicio, cabe preguntarse si –según el espíritu de esta sentencia de diferenciar la indemnización por cese del contrato temporal e indefinido no fijo- este quantum indemnizatorio sigue siendo suficiente para la extinción del trabajador indefinido no fijo.