El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia nº 338/2017, de fecha 20 de abril (caso ABANCA), reitera la doctrina contenida en su sentencia nº 246/2017 de 23 de marzo, declarando que las empresas, con carácter general, no están obligadas a llevar a cabo un registro de la jornada diaria y que “la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas. La sentencia previa del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo (dictada en el caso Bankia, en Pleno de la Sala) fue comentada en una anterior entrada a este blog (ver aquí).

En esta última ocasión, la sentencia está firmada por 5 Magistrados y no cuenta con Votos Particulares, a pesar de que 3 de dichos Magistrados (incluida la Ponente) habían emitido Votos Particulares en la sentencia previa del Pleno. Sin embargo, y como no podía ser de otro modo, el principio de seguridad jurídica obliga a que los Magistrados, aun no estando conformes con el criterio mayoritario, apliquen la doctrina sentada por el Pleno de la Sala.

A pesar de ello, seguimos sin encontrarnos ante un escenario de seguridad jurídica plena en esta materia, dado que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) todavía no ha adaptado su Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, en la que sí se exige un control de la jornada diaria de la plantilla, con independencia de la realización de horas extraordinarias.

Según parece, la ITSS está trabajando en la adaptación de dicha Instrucción, pero se desconoce cuál será su contenido o la fecha en que estará aprobada. Mientras tanto, la posición de los inspectores no está siendo uniforme y, en muchas ocasiones han manifestado que seguían aplicando la Instrucción 3/2016, a pesar de la sentencia Bankia, pues ésta no constituía jurisprudencia.

La gran relevancia de esta última sentencia del Tribunal Supremo no radica tanto en su contenido (pues reproduce su sentencia previa), sino en que, al tratarse ya de dos sentencias del Alto Tribunal dictadas en casación ordinaria, constituye jurisprudencia al amparo del artículo 1.6 del Código Civil.

Por tanto, la defensa de las empresas que estén siendo actualmente objeto de inspección en materia de registro de jornada, indudablemente, se ve ahora reforzada.

Así, conviene realizar un análisis de la situación en que se encuentra cada empresa que es (o haya sido) objeto de inspección en esta materia –si el procedimiento sancionador sigue abierto, si existe acta de infracción o no, si la sanción ha sido ejecutada, etc.– para determinar las eventuales vías de reclamación en cada caso.

En todo caso, sería deseable que la ITSS adaptase su Instrucción 3/2016 a la mayor brevedad. A pesar de ello, parece que la ITSS tiene intención de mantener su campaña de control del tiempo de trabajo, centrándose en el trabajo a tiempo parcial (que, recordemos, sí es un supuesto en el que existe obligación legal de registrar la jornada diaria) y en la realización de horas extraordinarias.