El pasado 7 de septiembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó una sentencia con carácter prejudicial de suma relevancia en materia de control de concentraciones y, en particular, respecto de empresas en participación, o joint ventures (asunto C-248/16, Austria Asphalt/Bundeskartellanwalt, accesible aquí).

En el caso que dio origen a la cuestión prejudicial, Porr AG controlaba a Teerag Asdag AG, propietaria a su vez de una planta de asfalto en Austria y cuya producción se destinaba en su mayor parte al grupo de Porr AG. A raíz de la operación, Teerag Asdag AG constituiría una sociedad al 50% con un tercero, Austria Asphalt, y la sociedad de nueva creación adquiriría la planta de producción de asfalto cuya producción continuaría destinada en su mayor parte a sus compañías matrices. El Tribunal Supremo austriaco, ante la duda sobre la necesidad de notificar la operación, planteó una cuestión prejudicial al TJUE sobre la interpretación del artículo 3, apartados 1 y 4, del Reglamento europeo 139/2004, sobre control de concentraciones (Reglamento 139/2004). A este respecto, y en cuanto a empresas en participación se refiere:

  • Conforme al artículo 3.1, letra b), del Reglamento 39/2004 se produce una concentración cuando varias empresas adquieren control –con carácter estable– sobre la totalidad o partes de una o varias empresas.
  • Por su parte, el artículo 3.4 del mismo Reglamento establece que la creación de una joint venture que desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma.

Sin embargo, según apunta el TJUE, la combinación de estos artículos no da respuesta por sí misma aquellas situaciones en las que una empresa ya existente (no de nueva creación) pasa de estar controlada exclusivamente a estar controlada conjuntamente por dos o más empresas. Este escenario presenta características propias de ambas disposiciones: si bien hay un cambio duradero de control sobre una empresa (artículo 3.1, letra b)), también podría considerarse que se crea una empresa en participación (artículo 3.4), siempre que se cumpla el criterio de plenas funciones, puesto que no es hasta después de la operación que dos o más empresas ejercen el control.

Ante estas circunstancias, y en línea con la opinión de la Abogado General Kokott (disponible aquí), el TJUE realiza una interpretación del artículo 3 del Reglamento 139/2004 conforme a la finalidad de la norma, a saber, procurar que las reestructuraciones económicas no causen un perjuicio duradero a la competencia en el mercado. Por ello, el TJUE entiende que el artículo 3 del Reglamento 139/2004 únicamente se aplica a las joint ventures si su creación o constitución tiene un efecto duradero en el mercado. Ello exige, a su vez, que se cumpla con el criterio de plenas funciones, pero en cambio –y este es el elemento esencial y que dota de relevancia a la sentencia del TJUE– es irrelevante si la joint venture era una empresa ya existente o es de nueva creación.

Esta solución contrasta con la opinión de la Comisión Europea, que, conforme a su comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales, consideraba que “una transacción en la que participen diversas empresas que adquieren a terceros el control conjunto (…) constituirá una concentración (…) sin que sea necesario considerar el criterio de plenas funciones” (párrafo 91). Con ello, en caso de que una empresa ya existente y controlada en exclusiva pasara a estar controlada conjuntamente quedaba sujeta a notificación si se cumplían los umbrales jurisdiccionales.

De esta manera, desde la sentencia del TJUE, cabe aplicar idéntico análisis y solución a las joint ventures con independencia de si son de nueva creación o preexistentes, pues en cualquier caso lo necesario y determinante será atender si la joint venture tendrá (si es de nueva creación) o mantendrá (si ya existía con anterioridad a la operación) plenas funciones.

Según razona el TJUE, sostener una opinión diferente, como venía haciendo la Comisión, supondría (i) aplicar una diferencia de trato no justificada entre empresas de nueva creación y empresas preexistentes; y (ii) otorgar al Reglamento 139/2004 un control preventivo ultra vires frente a operaciones que no pueden tener efectos sobre la estructura del mercado. Ello implicaría también una reducción en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1/2003, escapando del mismo operaciones que podrían conllevar una coordinación entre empresas a efectos del artículo 101 TFUE.

A la vista de la sentencia del TJUE es previsible que la Comisión modifique su comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales.