En una sentencia del 13 de diciembre de 2016 recién publicada (4A_116/2016), el Tribunal Federal suizo (“TF”), llamado a decidir en el marco de un procedimiento de anulación de un laudo del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS), tuvo que abordar la compatibilidad de un acuerdo de Third-Party Ownership (“TPO”) con el orden público de derecho suizo. Concretamente, el TF consideró que el TPO no viola el orden público material.

Los hechos en la base del litigio no son muy relevantes pero el análisis del TF merece atención.

El litigio oponía a un club profesional de fútbol (X) con una sociedad de inversiones (Z), de la cual X había obtenido financiación para la adquisición de un jugador. X y Z habían firmado en agosto de 2012 un Economic Rights Participation Agreement (“ERPA”), conforme al cual Z había entregado a X la cuantía de 3 millones de euros a cambio de una cesión del 75 % de los derechos económicos generados por el jugador. En caso de traspaso del jugador, Z tenía derecho al 75% del valor de la operación, y en cualquier caso, a un mínimo de 4.200.000 euros. Estimando en 8 millones de euros el valor del jugador en el mercado, el ERPA también preveía una cláusula conforme a la cual Z podía obligar a X a vender al jugador en el caso de que la oferta fuera igual o superior a dicha cuantía, y a pagar a Z el 75 % de la operación, cuantía que X le pagaría también en el caso de que rechazara la oferta.

Más adelante, las partes concluyeron otro ERPA en relación con otro jugador, bajo los mismos términos.

X transfirió a los jugadores por lo que Z le reclamó el pago de 15 millones de euros. X pagó una parte (un total de 4,5 millones de euros), pero pocos meses después inició un arbitraje contra Z ante el Tribunal Arbitral del Deporte “TAS” solicitando que declarara nulos los ERPA.

El TAS desestimó la demanda, por lo que X presentó un recurso de anulación ante el TF pidiendo la anulación de laudo del TAS e invocando, como único motivo de recurso, una presunta violación del orden público material del art. 190.2 letra e) de la Ley Federal suiza sobre derecho internacional privado (LDIP). Más concretamente, X alegó que los ERPA eran contrarios al (i) art. 27 del Código civil suizo “CC” que prohíbe los compromisos excesivos (el carácter excesivo siendo el compromiso de pagar el 75 % del valor de la operación); (ii) art. 157 del Código penal suizo relativo a la usura; y (ii) art. 20 del Código de las obligaciones suizo “CO” relativo a la nulidad de los acuerdos imposibles, ilícitos o contrarios a las buenas costumbres (al ser los TPO, desde mayo de 2015, prohibido por la normativa de la FIFA).

Debido a la fuerte connotación política de esta problemática, en su análisis, el TF no quiso debatir si el TPO es conforme a las buenas costumbres ni si la prohibición del TPO introducida en mayo de 2015 por el art. 18ter del Reglamento de la FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores es válida.

Sin embargo, el TF precisó que, de todas formas, no sería posible modular el concepto de orden público contenido en el art. 190.2 letra e) LDIP en función de la industria en cuestión (in casu, el fútbol), porque permitiría a la FIFA definir según su propio criterio el significado de orden público.

El TF también precisó que aunque el TF haya reconocido el carácter peculiar del arbitraje internacional en materia de deporte en algunos casos, no significa que se deba instaurar un concepto de orden público distinto en materia de deporte, salvo de crear una verdadera lex sportiva que causaría sin embargo problemas desde el punto de vista de la división de poderes entre el poder legislativo y el poder judicial.

En su análisis, el TF confirmó que el TPO no era contrario ni a la prohibición de usura, ni a al art. 27 CC, ni al art. 20 CO. Al analizar la compatibilidad con el art. 27 CC y el art. 20 CO, el TF hizo hincapié en que X es un club de fútbol profesional con experiencia y que él mismo había financiado sus operaciones a través de TPO.

En conclusión, aunque en este caso el margen discrecional del TF era muy limitado por ser un recurso de anulación contra un laudo internacional, el análisis del TF parece tender hacia un reconocimiento de la validez del TPO bajo el prisma del derecho suizo.

En nuestra opinión, sin embargo, el análisis podría variar dependiendo de las circunstancias del caso concreto. Dependiendo del contenido del contrato de TPO, podría existir una violación (i) del art. 27 CC que prohíbe los compromisos excesivos y (ii) del art. 28 CC que protege los derechos de la personalidad, incluido el derecho al desarrollo económico, que se aplica también a las personas jurídicas. Por ejemplo, podemos imaginar un acuerdo de TPO con un porcentaje de derechos económicos cedidos a la sociedad de financiación tan elevados que pongan en peligro la existencia del club beneficiario de la financiación.

No podemos tampoco descartar que los resultados hubieran sido otros si esta problemática hubiera sido el objeto de análisis ante un juzgado suizo con margen de discreción más amplio y no un tribunal arbitral.

Autor: Marco Vedovatti